이중배상금지원칙(헌법 제29조 제2항)의 위헌성

소개글

이중배상금지원칙(헌법 제29조 제2항)의 위헌성에 대한 보고서 자료입니다.

목차

헌법 제29조 제2항의 위헌 여부
Ⅰ. 서설

Ⅱ. 국가배상법 제2조 제1항 단서와 관련된 세 개의 판결
1. 대판 1979. 1. 30, 77다2389
(1) 사건의 내용(2) 대법원의 판결
2. 현재결 1994. 12. 29, 93헌바21 : 국가배상법 제2조 제1항 단서 위헌소원
(1) 사건의 내용(2) 심판의 대상 (3) 주문
3. 헌재결 2001. 2. 22, 2000헌바38 : 국가배상법 제2조 제1항 단서 등 위헌소원심판사건
(1) 사건의 내용 가. 나. 다.
(2) 심판의 대상
가. 헌법 제29조(공무원의 불법행위와 배상책임) ① ②
나. 국가배상법 제2조 (배상책임) ① ② 생략
(3) 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견
가. 청구인들 주장의 요지
나. 법원의 위헌제청신청 각하 및 기각 이유의 요지
다. 국방부장관의 의견요지

Ⅲ. 헌법규정의 위헌성과 위헌심사의 대상 인정 여부
1. 문제의 제기
2. 독일의 학설
(1) 부인설 : 형식적 헌법개념설
가. 뵌첼(Wenzel)과 하이란트(Heyland) 나. 아펠트(Apelt) 다. 슈파너(Spanner) 라. 아른트(Arndt) 마. 입센(Ipsen)
(2) 실질적 헌법개념설
가. 그레붸(Grewe) 나. 크뤼거(Kruger)다. 기제 (Giese) 라. 말만 (Mallmann) 마. 바호프 (Bachof)
A. 성문헌법의 침해 -
(a) 합법성의 결여를 이유로 하는 헌법규정의 위헌성
(b) 헌법개정의 위헌성 (c)
(d) 헌법적으로 실정화된 초실정법에 대한 위반을 이유로 하는 위헌성
B. 불문(不文)헌법의 침해
3. 헌법규정의 위헌심사가능성에 관한 헌법재판소의 견해 (헌재결 1995.12.28, 95헌바3)에 대한 비판
(1) 가. 헌재의 견해 나. 비판
(2) 가. 헌재의 견해 나. 비판
(3) 가. 헌재의 견해 나. 비판
(4) 가. 헌법재판소의 견해 나. 비판
(5) 가. 헌법재판소의 견해 나. 비판
4. 소결
(1) (2) (3) (4)

Ⅵ. 헌법 제29조 제2항의 위헌 여부
1. 서설
(1) 이중배상금지의 의의 (2) 헌법 제29조 제2항의 연혁 (3) 이중배상금지 규정의 입법목적
(4)
2. 헌법 제29조 제2항의 입법목적의 부당성
(1) 1)
(2) 군사기밀 및 수사비밀의 누설을 방지한다는 입법목적은 정당한가?
1) 헌재결 1992. 2. 25, 89헌가104
(3) 동료 간의 단합과 사기에 미치는 악영향을 방지한다는 입법목적은 정당한가?
(4) 지휘관의 업무과중을 방지한다는 입법목적
(5) 재정적인 이유
(6) 소결
3. 국가보상과 국가배상의 이질성
(1) 서설 : 배상과 보상의 비교 (2) 이중배상이라는 개념의 불성립 (3) 보상에 대한 기대권과 불균형
4. (1) 서설
(2) 헌법 제29조 제2항에 대한 헌법 개정의 절차적 합법성
(3) 헌법 제29조 제2항에 대한 헌법 개정의 실질적 정당성 문제
가. 문제의 제기 나. 국가배상책임과 국가배상청구권의 보장
다. 현행 헌법 제29조 제2항을 존치시킨 헌법 개정의 부당성

Ⅴ. 결어
1. 2. 3. 가. 나. 4.

본문내용

인 이유가 국가배상청구권의 성립에 영향을 미쳐서는 안 된다는 대법원 판결로 대판 1967. 2. 21, 66다 1723 이 있다.
(6) 소결
위에서 본 바와 같이 헌법 제29조 제2항의 입법목적은 이미 그 정당성을 잃었음을 알 수 있다.
3. 국가보상과 국가배상의 이질성
(1) 서설 : 배상과 보상의 비교
배상과 보상은 그 책임의 법적 원인관계를 달리한다. 배상은 불법행위로 인하여 발생한 피해에 대한 회복을 내용으로 한다. 이에 비해 보상은 국가의 적법행위로 인하여 개인에 발생한 희생을 전보하는 제도이다. 전광석 저 헌법판례연구 155면.
한편 배상과 보상의 공통점은 그 법적 원인관계가 다르더라도 그 제도의 취지는 모두 개인에게 발생한 희생을 전보하는 기능을 수행한다는 것이다. 앞의 문헌 161면 참조.
(2) 이중배상이라는 개념의 불성립 허영 저 전정2판 한국헌법론 583면 참조.
다시 말하지만 헌법 제29조 제2항을 구체화하는 국가배상법 (제2조 제1항 단서)은 군인. 군무원. 경찰공무원에게 국가배상청구권을 제한하고 있는데 이들 직업은 특별히 위험부담이 높은 직종에 속하는 것으로 이들 직업을 가진 사람이 그 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 국가보상제도에 따른 보상이 있으면 되고 따로 국가배상청구권을 2중으로 인정할 필요가 없다는 이중배상금지사상에서 나온 규정임이 명백하다. 그러나 이들 직업에 종사하는 사람이 전사. 순직. 공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유가족이 국가유공자예우 등에 관한 법률 등의 규정에 의해서 받는 재해보상금. 유족연금. 상이연금 등은 어디까지나 사회보장적인 성격의 것이고, 국가배상청구권은 일종의 불법행위 책임적 성격의 것이기 때문에 국가보상과 국가배상은 전혀 그 성질이 다르다. 보상과 배상 사이에는 법리상 '이중배상'이라는 개념이 성립될 수 없다. 허영 교수님은 우리나라 대법원이 국가배상법의 관계 조문을 되도록 좁게 해석함으로써 가능하면 국가보상과 국가배상을 양립시키려는 판례( 1979.1.30. 대판 77다2389)를 남기고 있는 것은 매우 바람직한 일이라고 언급하신다.
(3) 보상에 대한 기대권과 불균형 전광석 저 헌법판례연구 164면 참조.
국가배상법이나 국가유공자예우 등에 관한 법률 등의 보상청구권이 있는 자에게 배상청구권을 배제하는 것은 정당성이 없다. 보상을 받는다는 이유로 배상책임이 배제되는 것은 보상에 기대를 갖고 있는 피보험자의 경우 강한 책임에 기초한 배상청구권이 배제되는 반면, 이러한 기대권도 갖지 않는 자에게는 오히려 배상청구권이 인정되므로 헌법 제 29조 제2항은 극심한 불균형을 나타내는 입법이라고 하지 않을 수 없다.
4. 이중배상금지규정과 관련한 헌법 개정의 문제점 : 헌법 개정의 절차적 합법성과 실질적 정당성문제 방승주 저 헌법소송사례연구 107~108면.
(1) 서설
헌법 개정이 유효하기 위해서는 절차적 합법성과 실질적 정당성을 가져야 한다. 따라서 헌법 개정의 위헌성은 두 가지로 나타날 수 있다.
그 첫째가 헌법 개정의 절차적 합법성에 위반한 경우이고 그 둘째가 헌법 개정의 실체적 정당성이 결여된 경우이다.
(2) 헌법 제29조 제2항에 대한 헌법 개정의 절차적 합법성
현행 헌법은 1987년 당시 여야 합의에 의한 민주적 헌법개정안에 따라서 자유롭고 민주적인 논의를 거쳐서 국민투표에 의하여 확정된 것이며 그러한 헌법 개정에 따라서 헌법 제29조 제2항이 계속 존치되어 왔던 것이므로 최소한 그 전에 존재하였다고 할 수 있었던 헌법 개정의 절차적 하자는 치유되었다고 볼 수 있다.
(3) 헌법 제29조 제2항에 대한 헌법 개정의 실질적 정당성 문제
가. 문제의 제기
과연 현행 헌법 제29조 제2항을 1987년의 헌법 개정 당시 계속 존치하기로 한 것은 헌법 개정의 실질적 정당성의 한계를 일탈한 것은 아닌지의 문제가 제기된다.
나. 국가배상책임과 국가배상청구권의 보장
국가의 불법행위로 인하여 발생한 손해에 대하여는 국가가 배상하여야 하는 것이 원칙이며, 이러한 국가배상청구권을 보장하는 것은 자유민주주의 헌법국가의 최소한의 권리보장에 속하는 것이라고 할 수 있고, 헌법이 이를 규정하고 있지 아니하다 하더라도 불법행위책임을 규정하고 있는 민법상의 원칙과 자연법원리에 따라 당연히 인정되어야 하는 기본적인 권리라고 할 수 있다.
다. 현행 헌법 제29조 제2항을 존치시킨 헌법 개정의 부당성
국가의 국가배상책임은 그 피해자가 누구인가에 따라서 달라질 수 없으며, 만일 헌법 개정을 통하여 군인. 군무원. 경찰공무원 등에 대하여 합리적 이유 없이 자의적으로 일정한 조건하에 이러한 국가배상청구권을 배제하는 결정을 하는 것은 헌법 개정 권력자에게 주어지는 헌법 개정의 한계를 일탈하는 헌법 개정이라고 볼 수 있다. 그러한 결정은 우리 헌법에 의하여 지속적으로 유지되어 왔던, 기본적 인권을 확인하고 이를 보장하는 헌법의 계속성과 동일성을 침해하는 헌법 개정에 해당된다고 할 수 있기 때문이다.
Ⅴ. 결어
1. 헌법규정은 그 위헌성과 위헌심사의 대상성을 인정할 수 있다.
2. 헌법 제29조 제2항의 입법목적( 전시에 사망한 자가 후방에서 사고로 사망한 자에 비해서 불리한 위치에 처해서는 안 된다는 입법목적, 군사기밀 및 수사비밀의 누설을 방지한다는 입법목적, 동료 간의 단합과 사기에 미치는 악영향을 방지한다는 입법목적, 지휘관의 업무과중을 방지한다는 입법목적 그리고, 재정적인 이유 ) 은 그 정당성이 결여되어 있다.
3.
가. 헌법 제29조 제2항의 법률이 정하는 보상과 불법행위로 인한 배상은 그 성질이 다르므로 이중배상이라는 개념은 성립 하지 않으며,
나. 또한 동 조항은 보상에 대한 기대권을 가진 자에게는 배상청구권이 배제되고 그렇지 않은 자에게는 배상청구권이 인정되어 불균형을 초래한다.
4. 위의 재반의 논의로 본 조의 위헌성을 확인하며 현행 헌법 제29조 제2항을 존치시킨 헌법 개정은 우리 헌법에 의하여 지속적으로 유지되어 왔던, 기본적 인권을 확인하고 이를 보장하는 헌법의 계속성과 동일성을 침해하는 헌법 개정에 해당된다고 할 수 있기 때문에 헌법 개정의 한계를 일탈한 부당한 헌법 개정이다.

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