법학입문 강의

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다른 동물과 달리 사회생활을 하고 문화를 건설하여 왔다. 규범은 오로지 인간에게만 있는 것이요 동물에게는 없는 것이다. 규범을 만드는 것은 어떠한 목적을 이룩하기 위한 것인데, 가령 ‘사람을 죽여서는 아니 된다’는 규범은 인간의 생명을 존중하고(개인의 권리보호기능) 사회질서를 유지하기 위하여(사회질서 유지기능) 만든 것이다.
그러나 법의 본질이 규범이라고 생각하는 데 대하여 반대하는 학자도 있다. 첫째는 규범과 법칙, 당위와 존재를 엄격히 구별하기가 어렵다는 것이다. 둘째는 법을 지키는 것은 국가의 강제성보다는 사회의 관습으로 저절로 지켜지는 일이 많다는 것이다. 더욱이 요즘에는 자연과학, 특히 양자물리학(量子物理學)의 발달로, 보편타당성을 띤 법칙성보다 그 속에도 법칙대로 가지 않는 자유성이 있다는 것이 밝혀졌다. 그래서 법칙과 규범, 사실적 존재와 당위적 규범의 구별이 애매하게 되어 있기도 하다.
(2) 법은 사회규범(social norm)이다【법의 사회규범성】
법은 종교규범(宗敎規範)·도덕규범(道德規範)·관습(慣習) 등과 같은 사회규범이다. 사회규범이란 일정한 사항에 관하여 집단이나 사회가 성원들에게 기대하고 있는 의견·태도·행동의 지속적 성격을 가진 태도 준칙을 말하는데 사회적 규준(規準)이라고도 한다. 인간은 다른 동물과 달라서 사회질서를 유지 등 여러 가지 필요성 때문에 이러한 사회규범을 만들었다고 할 수 있다. 즉, 인간이 사회를 이루고 공동체 생활을 하게 된 이유에 합당한 사회공동체를 유지하고, 사회공동체를 이룬 목적을 달성하기 위해서는 일정한 rule(사회규범)이 필요하게 된다. 이러한 rule은 우리의 理性과 良心에 따른 道德의 형태로(도덕규범), 우리가 믿는 神의 명령의 형태로(宗敎規範), 우리가 살아가는 慣習의 형태로(관습규범) 나타났지만 그것만 가지고는 충분하지가 않았다. 그래서 마침내는 법이라고 하는 규범이 만들어지게 된 것이다(법규범).
(3) 법은 사회 규범 중 국가의 강제력에 의하여 그 준수가 보장되는 강제규범(coercion norm)이다 【법의 강제규범성】
법은 국가의 강제력이 의하여 준수가 보장되는 강제규범이다. 강제규범은 일정한 범죄나 불법행위 등 규범위반에 대하여 형벌 ·강제집행 등의 강제효과를 귀속시키는 규범을 말한다. 법이 강제규범이라는 점은 많은 학자들이 이를 인정하고 있다. 즉, Blackstone(1723-1780)은 “법이란 지배자가 명령하고 피지배자가 복종하도록 강제하는 행위규범”이라고 하였고(그러나 이러한 견해는 지배자와 피지배자의 명령관계가 아닌 국제법, 헌법, 자치법 등을 설명할 수 없다). Austin(1790-1859)은 \"실정법은 군주 혹은 주권자가 그의 권위에 복종하는 사람을 상대로 제정한 것“이라고 하였으며(그러나 이러한 주장은 관습법을 도외시한 점, 또 대부분의 법이 명령으로 표시되어 있지 않은 점, 법의 윤리적 요소를 배제한 점 등이 문제이다), Kelsen(1881-1973)은 법은 법률요건에 법률효과가 귀속되는 가언적 판단(hypothetisches Urteil)아라고 하고, 이 경우 법적 효과란 형벌, 강제집행이며 그것은 국가권력에 의한 강제로 실현되므로 법규범의 본질은 강제규범이라는데 있다고 하였다. 또 Jhering(1818-1882)은 “강제를 수반하지 않은 법은, 불타지 않는 불이나 비치지 않는 등불과 마차가지로 그 자체가 모순”이라고 하고, R. Pound(1870-1964)은, “법은 정치적으로 조직화 된 사회의 강제력의 체계적 작용에 의한 사회통제”라고 하였다(이상의 내용에 관하여는 張庚鶴, 法學通論, 法文社, 1998, 35쪽 이하 참조).
다른 사회규범도 정도의 차이는 있으나 강제력이 없다고 할 수 없다. 예컨대 도덕.종교규범 등에서 볼 수 있는 것처럼 그 때까지의 사회생활을 관행에 따라 규제하고 이를 위반한 경우에는 비웃음 ·따돌림과 공동절교 등 물리적인 제재를 받기도 한다. 이러한 규범은 성문화(成文化)되어 있지 않은 인간 양심의 존재를 전제로 한다. 이와 같이 다른 사회규범도 정도의 차이가 있을 뿐 강제력이 없다고 할 수는 없으므로 단순히 강제력의 유무만으로 법을 다른 사회규범과 구분할 수는 없고, 다만 법규범이 다른 사회규범들과 다른 점은 그 강제력이 공적 성격의 권력으로 강제하는, 국가의 강제력이라는 점이다.
(4) 법의 이념 내지 내용의 문제
법은 국가에 의하여 준수가 보장되는 모든 강제규범이다. 그렇다면 국가에 의하여 준수가 보장되는 모든 강제규범이 법인가?
이는 법의 내용 및 법의 이념의 문제이기는 하나, 국가에 의하여 준수가 보장된다고 하여 그 모든 것을 법이라고 할 수는 없다. 만약 국가가 아무 의미 없이 마련한 강제규범 모두를 법이라고 하고 그 정당성을 문제삼지 않는다면, 수많은 악법들이 우리를 괴롭히거나 죄인으로 만들게 된다. 그러므로 일찍이 로마의 법률학자 울피아누스는 법을 “법이란 선과 정의의 기술이다”(Jus est ars boni et aequi.)라고 하였다. 이렇듯 법은 국가에서 마련한 강제 규범이지만 선과 정의라는 이념도 함께 내포하고고 내포되어야 한다는 것이다.
2. 법규범의 성질
(1) 행위규범
법은 도덕규범, 종교규범 등 다른 사회규범과 마찬가지로 작위.부작위와 같이 각 개인의 행위를 직접적으로 규율하는 행위규범이다.
재판규범은 재판관에 대한 행위규범이라고 생각할 수 있으나 행위규범을 엄밀히 말하여 개인(사회의 일원, 국가사회라면 국민)의 행위를 직접적으로 규율 하는 규범이라고 한다면 재판규범은 행위규범에 해당되지 않게 된다.
(2) 재판규범
법은 재판을 하는 사람이나 재판을 받는 사람 모두의 준칙(準則)이 되다는 점에서 재판규범이다. 법은 기본적으로 행위규범과 재판규범의 중층적 구조(重層的構造)를 가진다.
(3) 가언명령적 규범
법은 일정한 작위부작위(행위)를 조건으로 하여 이에 대하여 일정한 효과를 부여하는 구조, 즉 칸트 철학에서 말하는 가언명령(어떤 목적을 달성하기 위한 수단으로서 내리는 조건부 명령)을 본질로 하는, 가언명령적 규범이다. 같은 사회규범이라도 도덕규범이 정언명령 \'네 의지의 격률이 언제나 동시에 보편

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