민사소송법연습

목차

Ⅰ. 서론(문제의 제기)
Ⅱ. 종중 명의신탁부동산의 환수
1. 종중 부동산 명의신탁의 효력
2. 종중의 채권자대위소송
3. 당사자능력
4. 당사자적격
5. 小結
Ⅲ. 석명권
1. 석명권의 의의
2. 제136조 제1항과 제4항의‘법률상의 사항’
3. 석명권의 주체와 방법
4. 석명권의 범위(한계)
5. 석명의 대상
Ⅳ. 결론

본문내용

할 때에 그에 관한 지적, 원고가 도급계약인 것으로 주장하고 있지만 법원으로서는 매매계약인 것으로 보여질 때에 이에 관한 지적, 당사자가 국내법의 적용을 주장하고 있지만 법원의 판단으로는 외국법이 적용되어야 할 때 등의 지적 따위가 그 전형적인 예이다
③ ‘판결의 결과’에 영향이 있는 것이어야 한다.
④ 법원은 적절한 방법으로 간과한 법률적 관점을 지적하여 당사자로 하여금 불이익의 배제를 위한 방어적 의견진술의 기회를 갖도록 하여야 한다. 예상 밖의 법률적 관점에 의한 패소방지가 제도적 취지인 만큼 특히 그에 의하여 불이익을 입을 당사자가 지적의무의 상대방이 되는 것은 당연한 일이다. 다만 이익을 받을 당사자로 하여금 상대방에게 지적하였음을 알고 있게 하여야한다. 변론종결 후에 간과한 법률적 관점이 발견되었을 때에는 변론의 재개가 불가피하다고 할 것이다.
3) 지적의무의 위반
법원이 시사의무있는 사항에 대하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니하고 판결을 하였으면 그 판결에 대하여 항소상고로써 다툴 수 있다. 상고심에서 시사의무위반을 이유로 파기하기 위하여는 그 의무위반과 판결결과 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이는 시사가 행하여졌다면 당사자가 다른 진술을 할 수 있었을 것이고, 그러면 판결의 결과가 달라졌을 가능성이 있다는 것을 의미한다.
Ⅳ. 결론
이 사안에서 법관이 제136조 1항에 따라 석명권을 행사하려면 당사자의 주장에 불분명한 점이 있어야 한다. 이 사안에서 갑이 소유권을 주장하여 방해배제청구를 하는 것은 그 타당성 여부와는 관계없이 주장에는 불분명한 것이 없다. 그런데도 채권자대위권을 주장하라고 하는 석명을 한다면 이는 본래의 주장과는 관계없는 것이어서 허용되지 않는다. 당사자의 주장이 분명한데 새로운 신청이나 당사자가 주장하지도 않은 중요사실 또는 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 것과 같은 '적극적 석명'은 변론주의에 위반되며 석명권의 범위를 일탈한다. 갑의 소유권 주장과 대위권 주장은 전혀 다른 권리의 주장이어서 이에 대한 새로운 요건사실의 진술이 필요하게 될 것이므로 석명권의 한계를 넘는다.
다음으로 문제가 되는 것이 제136조 제4항이 적용되는지의 여부이다.
당사자들이 주로 다툰 것은 병으로의 소유권이전등기가 원인무효인지 여부이지만, 기본적으로 청구 자체가 갑이 소유자임을 전제로 한 것이므로 이 점은 이미 갑이 주장한 것이다. 이에 대해 법원이 갑이 소유자가 아니므로 방해배제청구권이 없다고 판시한 것은 당사자들이 생각지도 못한 법적 관점이나 법규범을 적용한 것이 아니므로 이러한 판결에는 잘못이 없다. 만일 법원이 갑의 소유권방해배제 주장 속에는 아무도 생각하지 못한 채권자 대위권의 행사도 포함되어 있다고 해서 갑의 청구를 대위청구라고 인정하여 인용한다면 이러한 판결은 피고 병에게 예기치 않은 재판이 될 것이므로 제136조 4항이 적용될 사안이 아니다. 제136조 4항은 한쪽 당사자가 승소하도록 법원이 법률을 가르쳐주어야 한다는 조항이 아니므로 갑 종중의 주장은 타당하지 못하다고 할 것이다.

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