[판례평석] 공연음란죄에 있어서의 음란성 (大判 2006.1.13. 선고 2005도1264)

본문내용

관념에 반하는 행위'였는지는 의문이다. 그렇다면 이번 사건의 논점은 공연음란죄의 구성요건인 '성적수치심'에 맞출 수 있는데, 이 성적수치심이라는 개념은 그 자체가 주관적이고 개인적 감정이다. 성적 수치심이라는 주관적·감정적 요소로 음란성을 객관적으로 판단해야 하기 때문에 이러한 논란이 일어나는 것이다.
(4) 소결
일반적으로 인간의 성에 관련된 행위는 그 자체가 자극적이다. 이 사건의 누드 포퍼먼스에서 '누드'라는 개념 자체도 인간의 성에 관련된 부분이기 때문에 자극적일 수 밖에 없다. 그 자극적인 부분을 놓고 성적수치심을 객관적으로 판단한다는 것은 그 자체가 모순이라고 할 수 있다. 그리고 직접적으로 성을 표출한 것이 아니라 단지 성적 상상을 불러일으키는 정도였다고 하더라도 이 행위를 객관적으로 음란하다고 볼 수는 없을 것이다.
IV. 결 론
예술과 외설의 차이는 분명히 존재한다. 하지만 어디까지가 예술이고 어디까지가 외설인지의 객관적인 구분점은 존재하지 않는다. 예술과 외설의 구분은 주관적·감정적인 부분에 의존할 수 밖에 없다. 법의 적용에 있어서는 객관성을 유지해야하는데, 주관적 판단의 문제를 객관적으로 판단해야 하는데에서 이 논란은 시작된다고 할 수 있다. 판례는 음란의 개념을 '일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위'라 하였지만, 이 역시 주관적으로 판단할 수 밖에 없는 부분이다. 일반보통인의 도덕적 기준으로 판단해야 한다고 하지만, 최종판단은 법관의 몫이다. 결국 법관 개인의 예술과 외설기준에 따라 적법한행위와 위법한행위로 구분지어질 수 밖에 없다.
예술과 외설의 차이를 명확하게 구분하기는 어렵지만, 사건에 있어서 정확한 구분은 필요하다. 노출의 범위, 노출의 수위등을 토대로 획일적인 구분을 하는 것 보다 구체적인 사건에 따라 판단이 이루어져야 할 것이다. 판례도 '문제되는 문서, 도화, 물건, 행위의 전체여야 한다'고 판시하고 있다는 점에서 그 작품의 전체적인 내용, 분위기, 작가의 의도 등을 종합적으로 고려하여 한 작품에서 그 문제되는 부분이 꼭 필요한 부분인가를 판단해보는 것이 바람직하다. 예를들어 조선시대 기녀들의 삶과 애환에 대한 작품에 있어서 구체적인 모습을 보여줘야 내용전개가 원활하다면 보여줘야만 할 것이다. 한 작품에서 극히 일부분만을 가지고 논란을 일으킨다면 예술 자체의 정체성까지 흔들리게 될 것이다.

키워드

공연음란죄,   음란,   판례평석,   평석,   형법