친족상속법(가족법) 핵심요약정리-1

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본문내용

하는 동의는 불요식이다. 그것은 구술의 동의라도 상관없다. 다툼이 있는 경우에 동의가 있는 것이 증명만 되면 되는 것
<4> 가족법과 민법총칙
1. 민법의 제1편은 형식적으로는 민법 전체에 공통으로 적용되는 통칙일 것이다. 그러나 재산법 총칙이기는 하나, 가족법 총칙은 아니다.
2.
1) <민법 제3조>의 권리능력에 관한 규정도 상속과 유증에 있어서와 같이 태아의 권리능력이 문제될 수 있는 경우에는 민법은 언제나 태아의 권리능력을 인정<민법 제1003조 제1064조>, 가족법 분야에서의 예외를 인정
2) 미성년자 한정치산자 및 금치산자에 관한 규정도 거의 재산법상의 제도. 다만 가족관계도 재산관계와 분리하여 존재하지 못하므로, 친권 후견 등의 보호기관은 가족법적으로 결정되어 그 범위에서 가족법에도 적용되는 데 지나지 않는다.
신분행위능력은 재산법의 경우와 같이 획일적인 행위능력을 요구하는 것이 아니고, 그 본질상 의사능력을 중심으로 해서 결정하는 것이다.
3) 주소, 실종, 물건의 규정은 통칙성이 있으나, 법인의 장은 전혀 관계가 없다.
4) 법률행위에 관한 규정도 적용되지 않는다. 다만 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위를 무효로 하는 <민법 제103조>의 규정은 가족법에 적용된다.
5) <민법 제107조> 이하의 의사표시에 관한 규정은 거래 상대방의 보호를 중점으로 한 규정, 당사자의 의사를 최고로 하는 신분행위의 의사표시에는 적당하지 않다.
6) 사기 강박에 의한 신분행위도 취소할 수 있음을 원칙으로 하나, <민법 제110조>의 적용에 의한 것이 아니다.
신분행위 취소의 효과는 누구에게나 대항할 수 있으며, 취소방법은 재판절차에 의하여야 한다<민법 제816조 제838조 884조>. 취소의 효과는 소급하지 않는 것이 원칙이다<민법 제824조 897조>.
7) 신분행위는 대리를 허용하지 않는 것이 원칙이기 때문에 대리의 규정도 거의 적용될 여지가 없다. 다만 미성년자의 이익을 보호하기 위하여 인정되는 예외가 있다.
8) 조건 기한도 신분행위에는 거의 허용되지 않는다. 그러나 약혼의 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하지 않는 한 조건이나 기한을 붙일 수 있다.
9) 무효행위의 전환에 관한 규정<민법 제138조>은 신분행위에도 적용된다고 보아야 한다.
10) 기간의 규정은 약간 통칙성이 있으나, 역시 예외가 있다.
11) 소멸시효에 관해서도 가족법상의 권리에 총칙편의 규정을 적용하는 것은 곤란하다.
12) 민법총칙편 대부분이 재산법총칙에 지나지 않음을 명백히 밝혔으나, <민법 제103조>의 규정, 주소, 실종, 물건, 무효행위의 전환 및 기간에 관한 규정 이외에 두 개의 예외규정이 있다. 즉 총칙편에 있으면서 가족법에 완전히 적용되어야 하는 규정, 그것은 <민법 제2조 제1항>의 신의성실의 원칙, <민법 제2조 제2항>의 권리남용금지의 원칙이다.
<5> 우리 가족제도의 역사
- 원래 우리 민족의 친족제도는 부계와 모계를 동등하게 존중하는 고유의 특성인 양측적 친속제도
이 제도에 결정적인 영향을 미친 것은 우리 민족 고유의 혼인제도인 남귀여가혼(처가살이혼)이었다.
→ 부모의 양계를 동등하게 존중한 것이 큰 특징
족보와는 성격이 크게 다르다.
- 고려 성종 때의 복제규정에서 중국과 달리 외조부모에 대한 상복을 친조부모에 대한 복제와 같이 자회주년으로 했던 것도 부계와 모계를 동격으로 인정했던 민족 고유의 친족제도를 반영하는 것. 또 고려시대의 음서제도도 양계적 친족관계가 낳은 사회제도였다.
- 남귀여가혼은 부계와 모계를 동등하게 인정하는 양계적 친족관계의 형성에 기초가 되었을 뿐 아니라 자녀균분상속과 윤회봉사의 관습이 형성되는 데이도 결정적인 영향
- 고려시내는 물론 조선전기까지만 해도 부계와 모계의 양계를 다 같이 존중하고, 딸과 아들, 친손과 외손을 차별하지 않는 친족체계를 유지하고 있었다. 따라서 당시에는 부계친족만의 조직인 문중, 종중과 같은 집단도 없었고, 장자에 의한 상속원칙도 존재하지 않았다.
- 17세기는 양계존중에서 부계 일방만의 존중으로 기울어져 가는 친족성격의 전환기
부계혈통의 존중은 부계친족의 유대 강화와 조직화로 이어졌고, 아들에 의한 가계계승의식을 탄생. 아들에 의한 혈통계승의식은 필연적으로 첩제도의 도입을 수반
- 국가에 의한 첩제도의 공인은 부계혈통에 의한 가계계승의식이 여성의 지위를 어떻게 저하시켰는지를 보여주는 단적인 예이다. 이와 같은 변화의 중심에는 조선왕조가 중국에서 도입한 종법제가 자리를 잡고 있었다. 철저히 남자중심의 가치관과 질서가 뿌리내리게 된 것
조선왕조는 가족질서를 부계혈통중심으로 재편하기 위하여 처가살이혼을 금지하고, 중국에서 수입한 시집살이혼을 보급하려고 노력.
- 장자에 의한 가계계승관념은 조선이 중국에서 종법제를 도입한 후에야 비로소 우리 민족사에 나타나기 시작, 조선후기에도 가계계승은 어디까지나 제사승계를 통하여 이루어졌을 뿐이며, 호주승계를 통한 가계계승이라는 관습이나 제도는 존재하지 않았다. 호주상속은 원해 일본 무사계급의 상속제도
- 일제는 침략 후에 발간한 관습조사보고서에서 조선의 관습을 의도적으로 왜곡, 조선에는 제사상속 호주상속 재산상속 등 3종류의 상속형태가 있다고 발표. 그러나 우리 민족의 상속제도로는 오랜 전통을 가진 재산상속과 조선후기에 성립된 제사승계까 있었을 뿐이다.
일본 법령의 강제이식에 의해서 호주제를 비롯한 각종 일본제도가 도입되면서 가족제도는 조선후기보다도 더욱 철저하게 부계위주고 재편되었다.
- 2008년 1월 1일부터 개정민법 중 호주제 폐지에 관한 부분이 시행됨으로써 마침내 가족제도에 있어서의 양성평등이 실현
<6> 가족법개혁의 요점
1. 호주제도
2. 혼인
3. 이혼
4. 부모와 자
5. 친족과 부양
6. 상속
<7> 가족법의 법원
1. 법원일반
형식적 의미의 가족법 : 민법전 제4편(친족편) 제5편(상속편)
실질적 의미의 가족법 : 민법이외에 가족관계의 등록 등에 관한 법률(등록법) 가사소송법 등
※ 우리나라 가족법의 법원이 되는 법령
- 민법, 가족관계의 등록 등에 관한 법률, 가족관계 등록 등에 관한 규칙, 혼인신고특례법, 혼인에 관한 특례

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