형법총론 중간/기말 대비 핵심 주제 요약 총정리

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형법총론 중간/기말 대비 핵심 주제 요약 총정리에 대한 보고서 자료입니다.

목차

[죄형법정주의]

[한시법과 보호주의]

[구성요건]

[조건설]

[고의론]

[위법성 조각사유 일반론]

[정당방위]

[긴급피난]

[피해자의 승낙]

[정당행위]

[책임능력]

[위법성인식]

[기대가능성론]

본문내용

적 책임설 : 고의 과실의 이중적 지위를 인정하는 전제에서, 전제사실에 관한 착오의 경우에도 구성요건적 고의 내지 고의불법은 인정되지만 행위자는 법질서를 수호한다는 심정으로 행위한 것이므로 책임형식으로서의 고의인 심정반가치가 탈락되어 고의범의 성립이 부정된다. 즉 과범처벌규정이 있는 경우에 한해서 과실범의 형벌을 부과하게 된다(다수)
3. 판례의 태도 : 착오의 정당성을 심사하여 위법성조각 여부를 결정
정당한 이유가 있으면 행위자가 착오한 그 위법성조각사유에 포섭시켜 ‘위법성’을 조각시키고 없을 경우에는 고의범 내지 결과적 가중범의 성립을 인정
[기대가능성론]
1. 기대가능성의 체계적 지위
1. 고의과실의 구성요소설 : 이 학설은 기대가능성을 책임의 심리적 요소인 고의과실의 구성요소로 보아 기대가능성이 없으면 고의과실이 조각된다는 견해이다. 그러나 고의과실은 행위에 대한 행위자의 내적심리적 연관임에 반해, 기대가능성은 이 차원을 넘어 외부적객관적 사정까지도 포함하는 개념이기 때문에 양자는 같은 것으로 볼 수 없다. 이 점은 기대블가능한 상황을 예증적으로 규정하고 있는 조문을 보면 알 수 있다(강요된 행위(제12조), 과잉방위(제21조 3항), 과잉피난(제22조 3항), 과잉자구행위(제23조 2항).
2. 독립된 책임요소설 : 이 견해는 기대가능성을 책임능력, 책임조건(고의과실)과 같은 위치에 있는 독립된 책임요소라고 본다. 말하자면 기대가능성에 높은 비중을 두어 그 독자성까지도 인정해야 한다는 주장이다. 그 이유는 책임을 비난가능성이라고 할 때 비난가능성판단의 가장 본질적 요소는 기대가능성이므로 이것을 책임판단의 독자적 요소로 인정해야 한다는 것이다. 이렇게 되면 기대가능성은 책임의 적극적 요소가 된다.
3. 책임조각사유설(다수) : 기대가능성은 책임의 적극적 요소가 아니라 다른 책임요소가 존재하면 원칙적으로 책임이 인정되지만 기대가능성이 없을 때에는 예외적으로 책임이 조각된다는 견해이다. 즉 책임의 핵심내용을 비난가능성이라고 할 경우에도 규범을 준수할 수 있는 자에 대해서만 비난할 수 있고 그 준수가 불가능하면 비난가능성도 없다고 한다. 그리고 이와 같은 적법행위에 대한 기대가능성판단은 행위당시의 부수사정을 고려하여 불가피하게 불법행위로 나아간 경우는 비난할 수 없고 책임이 조각된다고 한다.
2. 기대가능성은 법규적 요소 또는 초법규적 요소?
1. 기대가능성이 책임조각사유의 일반원리로서 초법규적 책임조각사유로 인정될 수 있는가 하는 문제가 있다. 여기에서 ‘초법규적’이라 함은 문자 그대로 형법규정을 초월하여 보편적으로 타당하다는 것을 의미한다. 이렇게 되면 위에서 열거한 형법총칙의 4개 기대불가능한 사유 그리고 형법각칙에 있는 개별적 기대불가능사유에 해당하지 않더라도, 고의과실작위부작위범을 가리지 않고 행위 당시의 구체적 정황에 비추어 불법행위 대신 적법행위를 기대할 수 없을 때에는 책임이 조각되어 처벌하지 않는다는 결론이 나온다.
2. 초법규적 책임조각사유 : 통설과 판례
① 기대불가능한 사정을 실정법에서 빠짐없이 규정한다는 것을 불가능하고
② 그 결과 책임조각사유에 관한 규정이 불충분한 현행헌법하에서 이를 인정하지 않을 경우 과도한 처벌로 연결될 뿐 아니라 나아가
③ 객관적으로 똑같이 기대가 불가능한 상황임에도 불구하고 그 상황이 법률에 규정된 것인가 여부에 따라 책임조각 여부가 결정되는 결과가 되어 오히려 법적용의 불평등을 초래하기 때문이다. 또한
④ 법관의 법률에 대한 구속은 구성요건의 확장해석에는 엄격히 적용되어야 하지만 책임조각에까지 엄격히 관철되어야 할 필요는 없다고 본다.
3. 법규적 요소
① 언제 책임이 있고 또 그것이 조각되는가는 형법이 규정할 성질의 것이며
② 초법규적인 책임조각사유를 인정하는 것은 형법의 일반예방적 기능을 약화시키고 법적용의 불평등을 초래하고
③ 판결의 자연법에로의 회귀를 의미하게 되어 형법의 해체를 초래하게 된다. 나아가
④ 초법규성에 대한 규범적 근거(헌법적 타당근거)도 제시되지 않고 있다.
3. 군인이나 공무원 등 상관의 위법한 명령에 따른 행위?
1. 위법명령과 구속력 : 명령의 법적 구속력은 위법한 명령에서도 나올 수 있다. 다만, 명령이 형법상의 범죄를 저지르도록 하거나 명백히 인간의 존엄성을 침해하는 내용일 때에는 실질적인 요건을 갖추지 못했으므로 구속력이 없는 명령이 된다. 그러나 법적 구속력이 없는 명령의 경우에도 사실상의 구속력이 있는 경우가 있다.
2. 위법명령에(법적 또는 사실상의) 구속력이 있는 경우
(1) 명령의 위법정도에 따라 구별하는 견해 : 명령 복종 행위가 경미한 위법에 해당할 경우에는 의무충돌 또는 긴급피난의 일종으로 보아 위법성이 조각될 수 있지만, 중대한 위법명령에 복종한 행위는 위법하지만 책임이 조각될 수 있다는 견해이다.
(2) 책임조각설(통설) : 위법명령에 따른 행위는 위법하지만 일정한 요건하에 책임이 조각될 수 있을 뿐이라는 견해이다. 책임조각의 근거에 대해 강요된 행위에 해당한다는 견해와 초법규적 책임조각사유인 기대불가능성으로 인해 책임이 조각된다는 다수설이 대립한다.
3. 위법명령에 구속력조차 없는 때
형법상의 범죄를 저지르도록 하거나 명백히 인간의 존엄성을 침해하는 내용의 위법명령은 구속력이 없다. 구속력이 없는 위법한 명령인 경우에는 위법성은 물론 책임도 조각되지 않는다. 따라서 부하공무원은 정범이 되고 상관은 교사범이 된다.
4. 판례
적법한 명령에 따른 행위는 정당행위로서 위법성이 조각되고, 위법한 명령에 따라 한 범죄행위는 위법성이 조각되지 아니하고 기대가능성이 없었던 것으로도 보이지 아니한다면서 책임도 조각되지 않는다고 한다.
4. 생명신체 이외의 법익에 대한 협박을 통한 강요행위의 해결?
1. 자기 또는 친족의 그 밖의 법익(정조, 자유, 재산, 명예, 비밀 등)에 대한 협박은 물론, 생명신체에 대한 협박이라도 절친한 친구 또는 애인 등 자기 또는 친족에 관한 것이 아니라면 강요된 행위가 될 수 없고 초법규적인 책임조각사유가 될 수 있을 뿐이다.
2. 기대가능성을 초법규적인 책임조각사유로 보지 않는 입장에서는 면책적 긴급피난이 성립할 수 있는 것으로 보기도 한다.

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