[법학/헌법판례A+] 변형결정과 합헌적 법률해석과의 관계와 합헌적 법률해석으로서의 한정위헌결정과 입법권 존중

소개글

[법학/헌법판례A+] 변형결정과 합헌적 법률해석과의 관계와 합헌적 법률해석으로서의 한정위헌결정과 입법권 존중에 대한 보고서 자료입니다.

목차

1. 들어가며

2. 변형결정과 합헌적 법률해석과의 관계
2.1. 변형결정의 종류와 관련학설
2.1.1. 한정합헌, 한정위헌
2.1.2. 헌법불합치 결정
2.1.3. 입법촉구결정
2.1.4. 질적일부위헌결정
2.1.5. 조건부위헌결정
2.2. 변형결정과 합헌적 법률해석
2.2.1. 한정합헌, 한정위헌 (합헌적 법률해석)
2.2.2. 헌법불합치 결정
2.2.3. 입법촉구결정
2.2.4. 조건부위헌결정
2.3. 변형결정의 비교법적 고찰 : 독일과 오스트리아
2.3.1. 독일
2.3.2. 오스트리아

3. 판례에서 드러난 유형별 결정과 입법권의 존중
3.1. 판례분석: 합헌적 법률해석
3.1.1. 헌법재판소 1990. 6. 25. 90헌가11
3.1.2. 헌법재판소 전원재판부1997. 12. 24. 96헌마172,173(병합)
3.1.3. 헌법재판소 2002.08.29. 2000헌가5
3.1.4. 검토
3.2. 판례분석: 헌법불합치
3.2.1. 헌법재판소 2002. 9. 19. 2000헌바84
3.2.2. 헌법재판소 2003. 2. 27. 2000헌바26
3.2.3. 헌법재판소 1995.9.28. 92헌가11,93헌가8·9·10
3.2.4. 헌법재판소 2004.05.27. 2003헌가1
3.2.5. 헌법재판소 1991.03.11. 91헌마21
3.2.6. 검토

4. 변형결정에 관한 학설과 그 인정 여부
4.1. 변형결정 인정여부에 관한 대립
4.1.1. 헌법재판소법 제 45조 - 예시설(헌법재판소)
4.1.2. 헌법재판소법 제 45조 - 열거설(대법원)
4.2. 변형결정 인정여부에 관한 본조의 검토
4.2.1. 변형결정 중 한정합헌결정의 인정여부에 관한 본조의 검토

5. 입법권 존중의 의미와 변형결정의 근거로서의 타당성 여부
5.1. 입법권 존중의 의미
5.2. 입법권의 존중과 기속설/비기속설
5.2.1. 조문
5.2.2. 헌법재판소 결정의 입법부 기속 여부에 관한 대립
5.2.2.1. 기속설
5.2.2.2. 비기속설
5.2.2.3. 대립에 대한 검토
5.3. 합헌적 법률해석으로서의 한정위헌결정과 입법권 존중
5.3.1. 다수 학설이 제시하는 한정위헌결정의 근거
5.3.2. 한정위헌결정의 근거에 관한 본조의 검토 : 입법권 존중과의 관련성을 중심으로
5.4. 헌법불합치결정 인정과 입법권 존중
5.4.1. 다수 학설이 제시하는 헌법불합치결정 인정 근거
5.4.2. 헌법불합치결정의 근거에 관한 본조의 검토 : 입법권 존중과의 관련성을 중심으로

6. 본 조 의견의 정리

본문내용

재한다. 실제로 구체적인 사안에서 단순위헌과 단순합헌만으로 대처하기에는 부족함이 많다. 변형결정의 실익은 보다 다양한 사안을 포섭할 수 있다는 것인데, 헌법불합치결정은 평등권의 침해에서 그 실익이 분명하게 드러난다. 수혜적 법률에 있어서 그 혜택에서 제외된 자는 해당 법률에 대하여 위헌법률심판을 청구할 것이고, 헌법재판소는 이에 대하여 결정을 내리지 않으면 안 된다. 이 때 단순위헌결정을 하게 되면 기존의 정당한 혜택을 누리던 사람들조차 혜택을 받지 못하게 되는 문제가 발생하고, 단순합헌을 선언하게 되면 기존의 불평등 상태가 계속되는 문제가 발생한다. 헌법불합치 결정은 이러한 상황을 위해서 존재하는 것이고, 이러한 상황에만 적용되어야 하는 것이다. 이것이 앞서의 학설들이 제시하고 있는 두 번째 이유인 평등과 형평실현이다.
그러나 다수의 학자들이 제하고 있는 국회의 입법권 존중은 평등권이 침해된 경우뿐만 아니라 자유권이 침해된 경우에도 헌법불합치 결정을 가능하게 한다. 헌법불합치 결정이 아닌 단순위헌이 선언되어야 할 사안에서도 헌법불합치 결정을 가능하게 함으로서 헌법재판소가 민감한 사안을 직접 고민하지 않고 피해갈 수 있는 길을 열어둔 것이며, 이것의 문제점은 한정위헌결정 부분에서 살펴본 바대로이다. 정당하게 헌법불합치를 결정해야 할 사안에서 입법권 존중이라는 모호한 개념을 사용하게 되면 헌법불합치를 결정해서는 안 되는 사안에 대해서도 입법권 존중이라는 근거를 제시하여 헌법불합치 결정을 내리게 되는 것을 용이하게 하므로 헌법불합치 결정에서도 입법권의 존중이라는 근거를 사용해서는 안 된다는 것이다.
6. 본 조 의견의 정리
변형결정의 인정 여부, 한정합헌결정의 형식이 내재하는 논리적 위험, 국회 외의 국가기관에 대한 변형결정의 기속력에 대해서는 본 조원의 의견이 대체로 일치하였다.
그러나 입법권 존중과 변형결정의 관계에 있어서, ‘입법권 존중’이 경우에 따라 헌법재판소의 결정이유에 포함될 수 있는가 - 결코 안 되는가에 대한 의견은 약간의 차이를 보였다. 그리고 그 차이는 합헌적 법률해석으로서 한정합헌한정위헌결정이 ‘입법권 존중’이라는 근거를 제외하고도 성립할 수 있는가, 헌법불합치결정은 합헌적 법률해석으로 포섭될 수 있는가의 문제에서도 대립으로 나타났다.
‘입법권 존중’이 헌법재판소의 결정이유로 포함시키는 것이 부적절하다는 입장에서는 ‘입법권 존중’이란 헌법재판소가 편의적이고 자의적으로 붙여 쓸 수 있는 개념이어서 결국 도피논리의 수단에 불과하다는 점과 ‘입법권 존중’이라는 개념은 1) 헌법재판소와 국회의 강한 기속력이 존재하지 않고(이 입장에서는 현실적으로도 정치적 영향력, 도의적 의무 정도만이 존재한다고 보았다) 2) 헌법재판소에게 헌법이 부여한 규범통제의 권능을 발휘하는 것이라는 점에서 성립할 수 없는 개념이고 그 실체도 전혀 없다는 점을 들었다. 이 입장에서는 변형결정이 ‘입법권 존중’의 의의를 배제한 나머지 의미로 합헌적 법률해석에 포섭된다 하였다. (이하 A입장)
‘입법권 존중’이 헌법재판소의 결정이유로 경우에 따라 가능할 수 있다고 본 입장에서는 ‘입법권 존중’의 이유가 남용될 위험이 있어 자제될 필요는 있으나 그 이유 자체만으로 헌재의 결정이유로 성립할 수 없는 것은 아니라 하였다. 변형결정이 합헌적 법률해석에 포섭된다는 것은 본질적으로 ‘입법권 존중’의 의의를 존중하지 않을 수 없는 것을 의미한다고 파악되었다. (이하 B입장)
견해의 차이를 구체적인 경우를 상정하여 표로 나타내면 다음과 같다.
A
B
단순위헌결정을 내리는 것이 타당한 사안,
입법권 존중을 근거로 헌법불합치결정 내려진 경우
不
不
헌법불합치결정 내리는 것이 타당한 사안,
입법권 존중을 근거 중 하나로 제시하며 헌불결정 내려진 경우
不
可/不 헌법불합치결정을 합헌적 법률해석에 포함되는지에 대해 판단을 내리기 어렵다. (일반적 학설은 부정하는데, 정종섭 교수의 견해는 긍정하는 것으로 파악)
헌법불합치결정이 합헌적 법률해석에 포함된다면 - 타당
헌법불합치결정이 합헌적 법률해석에 포함되지 않는다면 - 타당하지 않은 것이 될 것이다.
단순위헌결정 내리는 것이 타당한 사안,
입법권 존중을 이유로 한정위헌결정 내려진 경우
不
不
한정위헌결정 내리는 것이 타당한 사안, 입법권 존중을 근거로 한정위헌결정 내려진 경우
不
可
한편, 입법자의 입법 형성의 자유에 관련하여 변형결정의 종류에 따라 그 차이가 있을 수 있다는 논의가 있었다. 이것은 이 논문에서 언급한 바 있는 상호신용금고법 제 37조의 3에 대한 재판관 주선회의 소수의견에서 한정합헌보다 헌법불합치결정을 함으로써 차라리 입법자로 하여금 조속한 시일 내에 헌법재판소결정의 취지를 살려 새로이 입법하도록 하는 것이 오히려 헌법적으로 바람직하다는 견해와도 관련이 있는 것이다.
헌법재판소의 결정이 국회에 대해 어느 정도의 기속력을 갖는가의 논의는 내버려두고라도 헌법재판소의 결정이 국회에 ‘어떤 부담’(그것이 법적인 것이거나/정치적인 것이거나/도의적인 것이거나)을 지우는 것은 명백한데 한정합헌한정위헌결정과 헌법불합치결정은 그 부담의 내용과 성격에서 차이를 보인다. 기존 입법 부분에 대해 위헌 판단을 내리는 것에 대해 판단한다면 한정합헌한정위헌결정이 헌법불합치결정에 비해 더 좁은 부분의 위헌 판단(=조금이라도 합헌 부분이 있다고 판단)을 내리는 것, 시한적 제약이 없는 것(입법촉구결정이 주문으로서의 기속력을 지니지 못하지만 ‘어떤 부담’이 된다는 점에 주목)으로 보아 입법자의 의도를 더 존중하는 것으로 볼 수 있고, 재입법을 맞는 입법자의 부담에 대해 판단한다면 한정합헌한정위헌결정이 헌법불합치결정에 비해 더 좁은 영역의 입법 형성의 자유(합헌 해석된 부분과 위헌 해석된 부분을 모두 고려해야하기 때문에 완전 위헌 해석의 바탕에서 새로이 입법할 수 있는 헌법불합치결정의 경우보다 좁다)를 누리는 것으로 보아 입법자의 의도에 더 제한요소가 된다고 보는 수도 있다.
‘어떤 부담’이라는 것이 법리에 따른 것이 아니기 때문에 본격적인 논의에서 자세히 다루지는 않았으나 현실에 있어서는 결코 무시할 수 없는 부분이기 때문에 주목할 필요가 있다는 점에 본 조는 동의하였다.

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한정위헌결정,   입법권,   헌법판례,   변형결정,   합헌적 법률해석