사법일반이론

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사법일반이론에 대한 보고서 자료입니다.

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의 발전사 속에서 한 장을 장식했던 시도중의 하나로 평가되고 있다. 이러한 평가 가 나오게 된 결정적 계기로는 두 가지를 생각할 수 있다. 첫째, 유럽공동체의 계약적 채권 관계에 적용될 법에 관한 로마협약(1980)이 구체적 사안의 특성을 참작하여 연결점(가장 밀접하게 관련된 나라)를 찾도록 하고, 소비자계약, 근로계약에 관한 특칙 및 이른바 간섭 규정의 적용에 관한 규정을 두는 등 종래의 경직된 준거법 결정원칙과는 많은 차이가 있지 만 기본적인 접근방법에 있어서 전통적 국제사법체계를 따르고 있다는 것이다. 둘째, 최근 에 이루어진 국제사법 입법 내지 개정에 있어서도 연결점이 다양화되고 법원의 판단에 따른 예외적 연결 가능성을 인정하는 등 많은 변모는 있었지만 미국의 새로운 접근 방식이 채용되지 않았다는 것이다. 특히 독일의 경우에는 정부의 입법이유서에서 i) 미국 법원이 채용한 새로운 이론, 특히 국가이익분석론과 보다 나은 법 이론이 실무상 안정적으로 정착 되지 못했고, ii) 유럽과는 다른 미국식 전통에 기초한 새로운 접근방법이 독일법의 개정에 있어서도 기초로 삼을 수 있을 만한 체계적으로 완성된 대안을 제시하지 못하였으며, iii) 국제사법의 개정에 있어서도 다양한 생활관계를 안정적으로 규율하는 것이 고려되어야 할 것인 바, 개별사안에 있어서의 이해관계의 조절(구체적 타당성)만을 강조하는 법규정을 만 드는 것은 법적용의 예견가능성과 일관성에 대한 당사자의 이익을 저해한다는 이유에서 새 로운 방법론의 도입을 명시적으로 거부하였다.
많은 학자들도 州間의 법의 충돌이 우선 문제되는 미국과 달리 한 나라의 법원이 관련 된 여러 외국의 법 목적과 이익을 비교하고 형량하여 공정한 결과를 도출해 낸다는 것이 실무상 불가능하여 결국에는 법정지법을 적용하게 될 것이라는 점, 국제사법의 목표는 사 적 이익의 증진에 있지 국가이익의 증진이 아니라는 점, 예견가능성이 저해된다는 점을 들 어 신이론을 비판하고, 전통적 이론체계가 이를 완전히 포기하여야 할 만한 결함을 가진 것이 아니므로 현재 필요한 것은 부족한 점을 보충하여 발전시키는 것이라고 주장하고 있 다
IV. 결론
현재 전통적인 국제사법체계와 미국의 접근방법 사이에는 큰 차이가 있다. 그리고 이러 한 차이의 근본 원인은 미국과 다른 나라 사이에 전통적 이론에서 기본으로 삼고 있는 쌍 방적 저촉규정에 의하여 촉발된 국제사법은 법체계 위의 법이라는 관념, 외국법을 적용하 는 근거, 실질법과 저촉법사이의 구별 등의 문제에 있어서 현저한 견해의 차이가 있다는데 있다. 그러나 다음과 같은 이유에서 기본적으로 전통적인 이론이 타당한 것으로 생각된 다.
국제사법이 추구하는 바는, 법정지 실질사법과 마찬가지로, 궁극적으로 개인간의 이해관 계를 공평하게 조절하는 것이다. 따라서 국제사법이 국내법이라는 입장에서 보면 만약 법 정지 실질법을 적용하여 이해관계의 공평한 조절이라는 목표가 달성될 수 있다면 외국법의 적용은 문제되지도 않을 것이다. 그러나 한 나라가 다양한 모습의 섭외적 사건까지 모두 규율할 수 있는 실질법체계를 구축하는 것이 현실적으로 불가능하기 때문에 일정한 경우에 는 불가피하게 외국법을 적용하는 것이다. 따라서 비록 법정지 법원으로 하여금 관련된 여 러 나라 중 한 나라의 법을 적용토록 국제사법에서 규정한다 하더라도 여기에 각 나라의 입법권(주권)의 범위에 한계를 설정한다는 의도는 없으며 그렇게 할 수도 없는 것이다. 요 컨대 쌍방적 저촉규정이 법 위의 법 개념 내지는 국가주권과 필연적으로 결부된다는 생각 은 기본적으로 타당치 않다.
그리고 국제사법을 이렇게 이해 할 때 국제사법과 실질법은 각기 독특한 수단을 적용하 기는 하지만 동일한 목표를 추구하는 것이다. 즉 국가가 아니라 개인간의 이익을 공평하게 조절함에 있어 각기 다른 수단을 적용하면서 역할분담을 하는 것이다. 따라서 국제사법도, 실질사법과 마찬가지로, 법적용에 관한 국가의 이익이 아니라 생활관계의 특성, 당사자의 욕구 및 정당한 기대에 초점을 맞추어야 하는 것은 당연하다. 이러한 시각에서 보면 국가 와 사회의 분리, 공법과 사법의 구별은 포기되어야 할 것이 아니라 오히려 더욱 유지되어 야 할 사항이다. 왜냐하면 이러한 구분을 전제로 할 때 비로소 개인에 의한 국경을 넘는 거래를 규율하는 문제에 있어 국가주권의 관념이나 국가의 법적용상의 이익 등에 장애를 받지 않고 접근할 수 있기 때문이다. 다시 말하여 국가주권의 관점에서 볼 때 한 나라의 법원이 외국의 사법을 적용하는 것이 법정지의 사법을 적용하는 것과 근본적으로 아무런 차이가 없다는 것을 인정할 수 있는 것이다. 만약 이를 부인한다면 당사자의 욕구 및 정당 한 기대를 중심으로 한 저촉법적 고려는 처음부터 불가능하게 되고, 자국법 우월사상 내지 자국의 이익보호에 치우쳐 모든 경우에 법정지법를 적용하게 되는 결과가 될 것이다.
또한 한 국가의 특정한 법정책적 이익에 초점을 맞추어 개인의 법률관계도 규율하는 법 (소위 간섭규정 내지는 국제적 강행규정)이 국가기능의 변화와 함께 증가하고 있으므로 쌍방적 저촉규정을 기본으로 하는 전통적 국제사법체계를 포기하여야 한다는 주장 역시 설 득력이 없다. 물론 전통적 국제사법 체계의 기초를 완성한 Savigny도 이미 지적하였듯 이 이른바 간섭규정은 대체성이 없고 따라서 법의 목적과 내용을 묻지 않고 그 적용범위를 정한다는 것은 불가능하다. 즉 법률관계의 성질이 아니라 문제의 규정 자체를 출발점으로 하여 그 적용범위를 논하는 것이 합리적인 것이 사실이다. 그러나 이러한 법이 증가한다 고 하여 국제사법의 궁극적 목표까지 사적 이익의 조절로부터 국가이익의 조절로 변화되는 것은 아니다. 그리고 국제사법 차원에서의 사적 이익의 조절은 법률관계의 성질로부터 출 발하여 준거법을 결정할 때 가장 원만히 이루어질 수 있다. 따라서 간섭규정의 존재가 국 제사법에서 갖는 의미는 법률관계의 성질을 출발점으로 하는 기본적인 준거법과는 별도로, 당해 법률관계에 영향을 미치는 간섭규정도 고려하여야 할 필요가 있다는 정도일 뿐이고, 전체적으로 전통적 국제사법체계를 포기해야 할 이유까지는 되지 않는 것이다.

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