중지미수와 불능미수

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중지미수와 불능미수에 대한 보고서 자료입니다.

목차

목차 Ⅰ. 서설

Ⅱ. 미수범성립의 일반요건

Ⅲ. 장애미수와 중지미수의 구별
1. 중지미수의 개념
2. 처벌근거와 법적성격
3. 자의성(주관적 성립요건)
4. 착수미수와 실행미수의 구별(객관적 성립요건)
5. 공범과 중지미수

Ⅳ. 장애미수와 불능미수의 구별
1. 불능미수와 불능범의 의의
2. 형법 제27조의 법적성격
3. 불능미수의 성립요건
4. 결과발생의 불가능
5. 위험성

Ⅴ. 결론

본문내용

써 재물의 편취라는 결과의 발생은 불가능하다 할 것이고, 이러한 임차인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다.
(4) 검토
1) 대상 판결은 “재물의 편취라는 결과발생은 불가능하다고 할 것이고, 이러한 임차인의 행위를 객관적으로 결과발생이 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로” 라고 표현하며 무죄를 선고 하고 있다. 대상 판례를 바라보는데 있어서 여러 가지 해석방안이 제시된다.(다수견해)
ⓛ 판례가 결과발생의 불가능성만을 판단하고, 위험성의 판단은 하지 않은 것으로 볼 수 있다. 판례에서는 결과발생의 불가능하다는 의미를 두 번 사용하는데 동어반복으로 보는 것이다. 따라서 위험성이 없어서 불능범으로 판단한 것이 아니라 검사의 장애미수에 대한 공소제기에 대하여 무죄판결을 내린 것으로 보는 것이다.
② 판례에 대하여 ‘재물의 편취라는 결과발생은 불가능’에 대하여는 불능미수와 장애미수를 구별하는 표지로서 결과발생의 불가능하다는 판단한 것으로 보고, 후자의 경우에 대해서 위험성을 판단한 것으로 볼 수 있는데, 위험성 판단에 있어서는 “객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로”에 대하여 ‘가능성조차 없는 행위’로 절대적 불능을 표현한 것으로 보아 구객관설에 따른 것으로 볼 수도 있고, “객관적으로”의 의미를 ‘일반인의 판단으로’라고 보아 추상적위험설에 따른 것으로 볼 수도 있다.
2) 주택임대차보호법상 소액보증금 우선변제권을 가지는 자로서 주민등록을 그 요건으로 하는 바(동법 제8조), 이에 의한다면 임대차 계약서상의 남편은 주민등록이 되어 있지 않지만 그 처가 주민등록이 되어있다면 그 권리를 가진다고 볼 것이므로 계약서상 명의를 처로 변경하여 우선변제 받았다고 하여 보증금 상당의 금원을 편취하였다고 볼 수 없고 또한 편취의 결과발생은 처음부터 불가능하였다고 볼 것이다. 그렇다면 형법 제27조에 해당될 것인지가 문제되는데 애시당초 소액보증금은 권리자인 처가 수령할 것이어서 기망행위가 존재하지 않고 따라서 사기죄의 실행의 착수가 없다고 보여진다. 즉 사례의 경우 불능미수에서 요구되는 위험성 이전에 실행의 착수가 없어 불능범으로 보여진다.(반대견해 김성균)
-대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결
(1) 사실관계
피고인이 사실은 창원시 완암동 산 20-2 소재 임야 381,124㎡(이하 \'이 사건 임야\'라 한다)의 공유자인 공소외 망 김윤이 등 25명으로부터 이 사건 임야를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 위 김윤이 등이 전원 사망하였고 피고인 앞으로 이 사건 임야에 대한 종합토지세가 부과되는 점을 기화로 소송을 통하여 승소판결을 받은 후 피고인 앞으로 소유권이전등기를 하는 방법으로 이 사건 임야를 편취할 것을 결의하고, 1994. 12. 29. 창원지방법원에 \"1965. 2. 7. 원고(피고인)가 피고(위 김윤이 등 25명)로부터 이 사건 임야를 275,000원에 매수하였으니 피고들은 원고에게 이 사건 임야에 대해 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라\"는 취지의 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고들의 주소를 허위로 기재한 후 변론기일 소환장 및 선고기일 소환장 중 일부는 피고인이 본인을 사칭하여 수령하고 일부는 집배원에게 \"대신 전해 주겠다\"고 거짓말하고 수령하여 전달치 않는 방법으로 위 법원 담당재판부를 기망하고 이에 속은 담당재판부로부터 1995. 5. 4. 피고인(원고)의 승소 판결을 받아 같은 해 8. 17. 피고인 명의로 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 경료함으로써 위 김윤이 등의 상속인인 피해자 김성규 등 소유의 이 사건 임야 시가 2억 원 상당을 편취하였다는 이유로 공소제기 되었다.
(2) 사례의 쟁점
사망한 자를 상대로 한 제소의 소송사기 성립 여부가 쟁점인바, 사례에서는 문제된 부동산의 소유권을 법적으로 취득하였는지 여부 및 취득하지 못하였다면 과연 취득할 위험성이 존재하는지 여부가 각각 문제된다.
(3) 판례의 태도
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.
(4) 검토 형법 제27조의 결과발생의 불가능이란 개념은 규범적 개념이 아니라 사실적 개념이라는 점을 고려한다면, 위의 판결에서 문제된 재산을 취득하는 것이 법률적으로는 불가능하더라도 사실상 가능했다면 결과발생이 가능한 경우로 보아 장애미수로 보아야 한다는 견해(오영근, 사망자 상대의 소송사기, 한국고시2005.11.4일자, 9면) 오영근 교수님은 강도의 재물 또는 재산상의 이익의 강취가 아무런 법률상의 효력이 없지만 사실상 재물 또는 재산상의 이익을 향유할 수 있기 때문에 강도죄가 성립한다는 판결-93도428-을 예로 들고 계시는데 이 판결에서는 “~~그 권리관계의 외형상 변동의 사법상 효력의 유무는 그 범죄의 성립에 아무 영향이 없고~~”라고 판시하고 있다.
사망한 자를 상대로 소송을 제기하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 것이 불가능하더라도 바로 불가벌이 되는 것이 아니라 위험성이 있으면 처벌될 수 있다고 보여지나 위의 판결에서는 착오에 의한 교부행위가 있다고 할 수 없기 때문에 바로 사기죄가 성립할 수 없다고 하였는데, 위험성 유무를 검토하지 않고 결과발생의 불가능만을 이유로 불능범이라고 한 것은 문제가 있다고 보여진다. 사안의 경우 소제기시에 실행의 착수를 인정하는바, 소제기시에 주관설과 추상적위험설에 의한다면 위험성이 긍정되고 구체적위험설과 절대적 상대적 불능설에 의하면 불능범이 될 것이다.
6. 불능미수의 처벌 독일형법 제23조 제3항은 “범죄가 행해진 객체 또는 수단의 성질상 범행의 시도가 결코 기수에 이를 수 없음을 행위자가 현저한 무지로 인하여 오인한

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