행정법학에 대한 기본권론의 영향

목차

Ⅰ. 행정법해석에서 기본권론적 관점의 수용이 갖는 의미

Ⅱ. 기본권론과 행정법해석과의 관계

Ⅲ. 기본권적 논증의 성과와 한계

Ⅳ. 맺는 말

본문내용

행정법을 포함하여 모든 법질서 내에 침투해 가는 과정에서 나타난 문제점에 대해서도 짚어 보았다. 이제 아래에서는 결론에 대신하여 행정법 일반이론과 기본권론 간의 이론적 관계는 어떠해야 하는지, 행정법 일반이론의 개혁방향은 무엇인지를 간단히 적어둔다.
1. 행정법 일반이론과 기본권론 간의 이론적 협력관계를 구축하는 일이 중요하다.
행정법 일반이론(행정법 총론)이 법도그마틱으로 체계화 될 당시 독일에서는 민법전과 같은 통일된 행정법전이 없었다. 그래서 행정법 일반이론은 일종의 불문법으로서 개별 행정법의 해석을 지도하는 역할을 톡톡히 수행했다. 행정법 일반이론은 행정법의 해석에서 시민의 권리를 보호하는 '방어적 법치국가' 이념이 관철되도록 했다.
그런데 이제 그 역할을 기본권이론이 상당부분 떠맡게 되면서 행정법 일반이론의 도그마틱적 기능에 대해 재고해보는 분위기가 조성되고 있다. 반면 행정법해석에 기본권적 논증을 동원하는 방법론에 대해서도 비판이 제기되고 있다. 이미 앞에서 살펴본 것처럼 개별 기본권에 집착하는 '개별화된' 관점은 기본권의 의미를 종합적 시각에서 바라보지 못하여 법익 상호간의 관련성을 충분히 평가하지 못한다는 지적이 있다. 법해석이 개별 기본권의 문제에 집중하게 되면 될수록 행정법상의 개념 및 제도의 일반적·보편적 의미들을 유지하기도 어려워지게 된다고 한다.
) E. Schmidt-Asmann, 앞의 논문, 227∼228, 240쪽.
이 때문에 일부에서는 행정법해석에 대한 기본권론의 영향을 차단하려고 한다. 슈미트-아쓰만은 행정법학의 전통적인 논의 틀을 바꾸어버린 '기본권이론의 지배'를 제거하고 행정법에 고유한 행정법해석 틀을 새롭게 재구성해야 한다고 주장한다.
) E. Schmidt-Asmann, 위의 논문, 240쪽.
이런 비판적 시각에도 불구하고 기본권을 무시하고 혹은 기본권적 관점을 배제하고 개별 행정법규들을 해석하였던 과거로 돌아갈 수는 없는 노릇이다. 한 공법사가(公法史家)의 관찰처럼 "모든 개별규범을 그 규범 뒤에 서 있는 기본권의 '관점에서' 해석하는 법을 알게 되면서 헌법과 행정법은 다시금 하나가 되었다."
) M. Stolleis, 앞의 논문, 243쪽.
백여년전 게르버의 주장처럼 행정법에 고유한 이론의 구축을 위해 "행정법이 자신의 독자성을 인식하고, 국법과 관계를 단절"
) C. F. v. Gerber, Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrechts, 1865, 236∼237쪽. Hans J. Wolff/ Otto Bachof/Rolf Stober, 앞의 책, 16쪽에서 재인용.
할 수는 없다. 그렇다면 이제부터라도 양 영역의 상호관계에 대해서 보다 진지하게 생각해보는 자세가 필요하다.
실제로 법실무적으로 볼 때 행정법은 기본권 이론의 중요한 시험무대(Bewahrungsfeld)이다. 그 무대 위에서 새로운 인식들의 유용성이 검증될 수 있다. 법도그마틱적으로 볼 때 행정법은 기본권에 대해 두 가지 점에서 중요하다. 첫째, 행정법은 기본권의 보호범위, 기본권의 보호과제, (규범)충돌에 대한 해결, 기본권의 한계를 구체화하는 법이다. 그러나 둘째―특히 이것이 현재의 논의에서는 중요한데, 행정법 일반이론은 개별기본권으로부터 도출해 낸 결론이 일반화 가능한지, 그리고 법치국가적으로 보아 필요한 통일성과 신뢰성을 갖고 있는지를 검증할 수 있는 기회를 제공한다.
다행스럽게도 현재 한국의 공법학은 기본권론과 행정법학 간의 교류와 협력이 가능한 토대를 갖고 있다. 그것은 무엇보다도 헌법재판의 영향이기도 하지만, 공법학자들 사이에서 점차 공감대를 얻고 있는 상호보완적 연구태도 때문이기도 하다.
2. 행정법 일반이론의 개혁이 필요하다.
행정법이 특별행정법으로 각각 분화해가고 있는 상황을 고려할 때 단일한 일반 행정법전의 제정은 점차 기대하기 어렵게 되고 있다. 그렇기 때문에 행정법 일반이론이 수행하는 기능, 즉 개별행정법으로부터 일반개념을 끌어내 이를 체계화하는 기능이 여전히 요구되고 있다. 그러나 그것의 진가는 변화하는 국가관념 및 국가과제를 행정현실 속에서 헌법적으로 구체화하는 중요한 장치인 기본권의 자극을 충분히 수용할 수 있을 때 발휘될 수 있음을 간과해서는 안된다.
그런데 여기서 말하는 기본권은 자유주의적 의미의 기본권(=부르주아적 소유와 자유에 깊은 관심을 두는 기본권)으로만 이해되어서도, 가치이론적 기본권 이론에서처럼 행정과 법원에게 자유로운 '가치형량'의 길을 열어주는 기본권으로만 과도하게 강조되어서도 안된다. 기본권은 사회국가원리, 민주주의원리를 구체적으로 실현하는 매개물이 될 수 있다는 사실을 빠뜨리지 않는 것이 중요하다. 공익 혹은 공익적 관점보다는 개인적 공권과 사적 이익을 지나치게 강조하는 이른바 '권리보호법학'도 문제이지만, 공동체적 가치라는 이름아래 자본과 국가권력 쪽으로 현격히 기울어지는 '형량'을 정당화하는 이론도 극복의 대상이다.
그 어느 이론모델을 택하든 국가의 사법권력(司法權力)에 과도하게 기대는 태도는 옳지 않다.
) 행정권력이든 사법권력이든 그것은 국가권력으로서의 자기본성을 갖고 있다. 그 점에서 다시금 자유주의적 기본권이론 혹은 자유주의적 행정법이론의 구축을 진지하게 생각해 볼 필요가 있다. 다만 이때 자유는 더 이상 '부르주아적 시민사회'가 수호하고자 한 좁은 의미의 경제적 자유가 아님은 분명하다.
호프만-리엠 같은 이는 행정법학이 '사후적인 권리보호법학'의 좁은 틀에서 벗어나 행정을 일정한 방향으로 끌고 가는 일종의 조종학(Steuerungswissenschaft)이 되어야 한다고 주장하였다.
) W. Hoffmann-Riem, 앞의 논문, 특히 404∼407쪽. 이에 대한 자세한 내용 검토는 다음 기회로 미룬다.
그의 이른바 '행정법학 개혁론'은 행정법 일반이론이 얼마든지 현재와 다른 모습으로 존재할 수 있음을 시사한다. 그렇게 된다면 행정법은 행정작용에 의한 부르주아적 소유와 재산에 대한 침해를 방어하는 '민법적 관점'에서 벗어나 진정한 '공법적 시각'을 펼쳐 보일 수 있게 될 것이다.
이 계 수
울산대학교 교수 / 행정법
민주법학 16호

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