직업선택의 자유

목차

Ⅰ. 문제제기

Ⅱ. 직업선택의 자유의 보호영역
1. 직업의 개념
2. 직업의 자유의 보호영역
가. 헌법재판소의 입장
나. 헌법재판소 입장에 대한 평가
3. 직업선택의 자유와 직업수행의 자유
4. 직장선택의 자유
5. 직업교육장(Ausbildungsst tte)선택의 자유

Ⅲ. 직업의 자유와 다른 기본권과의 경합문제
1. 법적 경합(Gesetzeskonkurrenz)
가. 직업의 자유와 행복추구권
나. 직업의 자유와 공무담임권, 직업공무원제도
다. 기타
2. 상상적 경합(Idealkonkurrenz)
가. 평등의 원칙
나. 재산권
다. 언론 출판의 자유
라. 학문과 예술의 자유
마. 기타

Ⅳ. 직업의 자유의 제한
1. 독일 연방헌법재판소의 단계이론
가. 직업수행(행사)의 자유에 대한 규제
나. 주관적 전제조건에 의한 직업선택의 자유의 제한
다. 객관적 허가요건에 의한 직업선택의 자유의 제한
2. 우리 헌법재판소의 단계이론
가. 직업행사의 자유에 대한 제한
① 영업지의 제한
② 업무내용의 제한
③ 업무방식의 제한
④ 업무의 중첩적 허용
⑤ 의무부과와 위반에 대한 제재
나. 주관적 요건에 의한 직업선택의 자유의 제한(자격제)
① 위헌결정
② 합헌결정
③ 소결
다. 객관적 요건에 의한 직업선택의 자유의 제한(허가제)
① 위헌결정
② 합헌결정
라. 소결

Ⅴ. 직업의 자유의 제한과 입법자의 형성의 자유

Ⅵ. 직업의 자유의 제한과 포괄위임입법금지의 원칙

Ⅶ. 직업의 자유의 제한과 신뢰보호의 원칙
1. 헌법상 신뢰보호의 원칙
2. 약사법 부칙 제4조 제2항에 대한 위헌소원결정
3. 의료법시행규칙에 대한 헌법소원결정
4. 국공립중등교원우선임용의 법적 기대권 등에 대한 헌법소원
5. 1994학년도 서울대학교 신입생선발입시안에 대한 헌법소원결정

Ⅷ. 직업의 자유와 입법부작위
1. 헌법재판소의 판례
2. 평 가

Ⅸ. 결 어

본문내용

권 침해에 대한 헌법소원결정
) 89헌마163, 판례집 3, 505. 이 결정에 대한 평석으로는 이승우, 약사법에 대한 헌법재판소결정의 평석, 사법행정 1993. 9. 44-49면.
, 1991. 11. 25. 침술의사자격에 대한 헌법소원결정
) 90헌마19, 판례집 3, 599.："외국에서 침구사자격을 얻은 사람들을 위하여 국내에서도 그들의 침구사자격을 인정하는 법률을 제정하여야 한다는 헌법상의 명시적 위임은 없으며 달리 그러한 내용의 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 존재한다고 볼 아무런 근거가 없고, 오히려 국가의 국민보건을 위한 보호의무를 규정한 헌법 제36조 제3항에 의하여 청구인들에게 침구사자격을 인정하여야 할 것인지의 여부를 결정함에 있어서는 광범위한 입법형성권을 가진 입법자가 국민보건향상이라는 공공복리를 고려하여 합목적적으로 정할 재량사항이라 할 것이다. 그렇다면 청구인들이 주장하는 바와 같은 입법자의 입법의무는 존재하지 않는다고 할 것이다."
, 1992. 12. 24. 의사국가시험응시자격에 대한 헌법소원결정
) 90헌마174, 판례집 4, 930.
, 1993. 11. 25. 한방의료제도운용과 침구사업권에 대한 헌법소원결정
) 90헌마209, 판례집 5-2, 433: "기득권 보호의 차원에서 아직 존치시키고 있는 현재의 침구사만이 독점적이고 배타적인 침구술업권을 갖도록 보호하고 한의사 등은 침구시술을 금지시키는 내용의 입법의무가 입법자에게 생길 명백한 경우라고는 할 수 없을 것이다. 또한 원래 헌법상의 직업선택의 자유로부터 자유경쟁원리를 배제하여 기존의 침구사들에게만 독점적이고 배타적인 권한을 인정할 수 있는 근거를 찾아볼 수 없고, 위에서 판시한 바와 같은 경위로 한의사에게 의료행위의 일종으로서의 침구시술을 할 수 있게 한 것은 국민의 보건에 관하여 국가의 보호의무 이행에 관한 입법자의 입법재량에 속하는 사항이다."(442)
, 1998. 6. 16. 침구사자격시험폐지에 대한 헌법소원결정
) 98헌마184.
등을 들 수 있다.
그러나 최근 헌법재판소는 위 입장과는 달리 1998. 7. 16. 96헌마246, 전문의 자격시험 불실시 위헌확인 등 결정에서 행정입법부작위를 위헌으로 확인하였다. 이 결정에서 헌법재판소는 주관적 허가요건에 의한 직업선택의 자유의 제한(면허제도)에 관하여, 이를 직업선택의 자유를 전면적으로 금지시켜 놓은 다음 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여 회복시켜 주는 것으로 설명하면서, 청구인들이 치과대학을 졸업하고 국가시험에 합격하여 치과의사 면허를 받았을 뿐만 아니라, 전공의수련과정을 사실상 마쳤음에도 불구하고 치과 전문의를 시행하기 위한 시행규칙의 미비로 일반치과의로서 존재할 수밖에 없는 것은 직업으로서 치과전문의를 선택하고 이를 수행할 자유를 침해하고 있는 것이라고 판시하였다.
2. 평 가
진정입법부작위에 대한 헌법소원을 각하하면서 국가의 적극적인 작위의무나 보호의무가 헌법적으로 명시되지 않았다고 하는 이유로 청구인의 헌법소원을 각하하는 것은 직업선택의 자유에 대한 국가의 적극적인 보호의무나 신뢰보호의 원칙의 관점에서 보면 다소 미흡한 면이 없지 않는가 하는 의문이 제기된다. 가령 국민이 국가에게 적극적으로 정보공개를 청구할 수 있는 소위 '알 권리'
) 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176.
역시 그와 같은 내용을 결코 헌법이 직접 명시하고 있지는 않다는 점만 상기해 보더라도 입법부작위와 관련하여 직업을 보호하도록 위임하고 있는 헌법적 규정이 없다고 하는 논거는 지나치게 청구인에게 불리하게 헌법을 해석하는 것은 아닌가 하는 의문을 주고 있다.
따라서 최근에 행정입법부작위와 관련하여 헌법재판소가 적극적으로 위헌을 확인한 것은 직업선택의 자유에 대한 적극적인 보호의무의 관점
) 이에 대하여는 Georg Hermes, NJW 1990, S. 1764 ff.(1767) 참조.
에서는 매우 고무적인 결정이라고 아니할 수 없다.
Ⅸ. 결 어
이상으로 우리 헌법재판소의 지난 10년간의 판례를 중심으로 직업의 자유와 관련한 제반 문제를 검토하였다. 그 결과를 간단히 요약하면 다음과 같다.
헌법재판소는 직업선택의 자유의 보호영역을 넓게 인정함으로써 직업수행의 자유와 직업선택의 자유를 포함해서 국민의 직업생활영역을 포괄적으로 보호하려 하고 있다.
직업선택의 자유와 타기본권과의 경합문제에 대하여는 대체로 관련되는 모든 기본권의 위반여부를 심사하고 있다. 그러나 이와 같이 여러 가지 기본권이 하나의 행위에 동시에 관련될 경우에 어떠한 기본권을 적용할 것인지를 기본권경합이론에 따라 더욱 체계적으로 연구할 필요가 있다고 보여진다.
그리고 직업의 자유를 제한하는 경우에는 단계이론에 따라 과잉금지의 원칙의 위반여부를 심사하고 있는데 이 경우에 직업수행의 자유의 제한에 있어서는 직업선택의 자유에 있어서보다 입법자의 형성의 자유를 넓게 인정하고 있다. 다만 우리 헌법재판소는 주관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한의 경우 입법자의 형성의 자유를 직업수행의 자유의 제한의 경우보다 넓게 인정하고 있는데 이것은 단계이론의 체계상 적절치 못하다고 보여진다. 따라서 직업의 자유를 제한함에 있어서 입법자의 형성의 자유를 어느 정도로 할 것인지의 문제 역시 직업의 자유의 제한의 단계에 따라 더욱 체계화될 필요가 있다고 보여진다.
직업선택의 자유의 제한을 입법자가 행정입법으로 위임하는 경우에 헌법재판소는 헌법 제75조에 따라 위임입법의 한계를 지켰는지를 심사하는데 이 경우 심사의 엄격성의 정도 역시 대체적으로 직업의 자유의 제한의 단계에 따라 조절되어야 하리라고 본다.
직업과 관련한 입법자의 개정과정에서 기존에 구법에 의하여 보호되던 직업을 가진 사람들의 신뢰보호의 문제를 몇 개의 판결에서 다루고 있으나 대체로 신뢰보호의 이익을 인정하기보다는 입법자의 공익을 우위에 두고 있으며 또한 진정입법부작위를 주장하는 경우에는 헌법상 국가의 적극적인 행위의무 내지 보호의무의 결여를 이유로 각하하고 있는데 신뢰이익의 보호와 기본권의 보호의무의 관점에서 보다 적극적인 결정이 요청된다고 하겠다.

키워드

직업선택,   자유,   헌법