건물의 신축행위와 저당권에 기한 방해배제청구권에 관한 연구 - 대법원 2006년 1월 27일 선고 2003다58454판결을 중심으로...

목차

I. 사실관계 및 법원의 판단
1. 사실관계
2. 원고의 주장
3. 1심과 2심 법원의 판단
4. 대법원의 판단
5. 관련판례

II. 저당권에 기한 방해배제청구권 일반론
1. 저당권에 대한 침해와 그 구제수단
2. 저당권에 기한 방해배제청구권의 요건
3. 효과

III. 판례의 검토 및 해결
1. 대상판결 사안의 정리
2. 대상판결의 쟁점
3. 견해의 대립 및 검토

IV. 결론

V. 보론

*참고문헌

본문내용

제시되었던 반론이다.
에 대한 재반론 - 이 반론은 두 가지로 분리해 볼 수 있다. ㉠370조에 의한 해결이 저당권자에게 더 이익이다. ㉡365조에 의한 해결이 저당권자에게 더 불리하다. 그러나 ㉠´370조는 부당하게 저당권설정자에게 불이익을 안기는 것이고, ㉡´365조에 의한 해결이 저당권자에게 더 유리할 수도 있는 것이다. 이 문제는 결국 저당권설정자와 저당권자의 이익을 어떻게 조화시킬 것인가 하는 문제 尹眞秀(註 53), 27면.
인데, 채무자의 자력악화 및 경매신청 등으로 저당권설정자의 사용수익권이 돌연 위법한 것으로 되어서 건물축조를 중단해야 하는지는 의문이다. 나아가 긍정설은 입법론으로서 365조를 제시하고 있는데, ⓐ미래의 방향으로 365조에 의한 해결을 제시하고 ⓑ현재의 해결책으로 365조에 의한 해결을 저당권자 보호의 미흡함이란 이유로 이를 부정하는 것은 앞뒤가 맞지 않아 보인다.
② 건물 축조자가 저당권설정자와 별개의 경제적 목적을 추구하는 한 건물축조자를 저당권설정자와 동일시 할 수 없다는 반론 위의 논문, 29면.
에 대한 재반론 - 이는 저당권설정자와 동일시할 수 있는 기준을 어떻게 설정하느냐 따라 달라질 문제라 여겨진다. 단, 본 사안과 같은 전형적인 사안에서 이를 인정하지 아니한다면 운용의 폭이 극히 좁아질 것이란 우려가 있고, 용익권의 행사에 기한 것이라는 공통점을 넘어 경제적 목적이 완전히 동일함이라는 공통점까지 요구하는 이유가 무엇인지에 대해 의문이 있다는 점만 밝혀둔다.
③ 물권적 청구권의 행사에 있어 상대방의 고의나 과실등 귀책사유는 요건이 아니므로 ‘목적’이라는 주관적 요건을 도입하는 것이 문제라는 반론에 대한 재반론 - 기본적으로 주관적 고의나 과실 등 ‘책임’의 영역에 해당하는 것을 객관적인 ‘위법성’의 영역으로 밀어낸다는 것은 일견 타당해 보이지 않는다. 그러나 이는 가령 제3자의 채권침해의 문제와 관련하여 害意 등의 주관적 비난가능성의 정도에 좇아 채권침해행위의 「위법성」을 판단하는 것과 같은 관점에서 설명할 수 있을 것 梁彰洙(註 1), 39면.
이다. 판례 또한 ‘채권침해의 위법성은 침해되는 채권의 내용, 침해행위의 태양, 침해자의 고의 내지 해의의 유무 등을 참작하여 구체적개별적으로 판단 대법원 2003.3.14 선고 2000다32437 판결.
’한다고 설시하고 있는 바, 위법성과 책임의 도식적 구분에 얽매이지 아니하고 여러 위법성의 판단기준의 하나로 ‘방해할 목적’을 드는 것이 크나큰 무리수라 보기는 어려워 보인다 그러나 채권과 물권의 엄격한 준별체계 및 채권의 유연성과 물권의 경직성에 비추어, 채권침해에 대해서는 害意가 요구되고, 물권침해에 대해서는 害意가 요구되지 않는다는 비판에 있어서는 재반박이 머뭇거려지는 바, ‘방해할 목적’이 요건으로 인정되지 아니하였을 때 사안해결의 어려움은 그대로 남는다는 점만 부연하는 선에서 논의를 맺고자 한다.
.
④ 대법원 2004.3.29. 자 2003마1753결정을 근거로, 저당권과 아울러 지상권을 취득한 경우에만 저당권자에게 보호를 부여할 이유는 없고, 저당권만을 취득한 경우에도 같은 보호를 하여 주는 것이 합리적이라는 견해에 대한 반론 - ㉠지상권은 ‘용익물권’이고, 저당권은 ‘담보물권’이라는 체계상의 상이점을 고려해야 한다는 점, ㉡저당권자가 저당권에 아울러 지상권까지 취득하였을 경우는 비록 그 「목적」이 저당부동산의 ‘담보가치’를 확보하는데 있다고 할지라도 「실현 양태」는 건물에의 ‘사용수익권’을 목적으로 하는 지상권에 기한 물권적 청구권을 취득함으로서 이뤄진다는 점을 고려할 때, 나대지 위에 건물이 신축되었을 때 지상권까지 취득하였을 때(우리나라의 금융실무에서 흔한 일이다)는 지상권의 행사로서 제3자의 건물축조를 배제할 수 있다 하더라도 저당권에 기한 방해배제로서 제3자의 건물축조를 배제하기는 곤란하다고 생각된다.
5. 結論
본 사안은 370조에 의한 저당권에 기한 방해배제청구를 인정할 사안이 아닌, 365조에 의한 일괄경매권을 인정해야 할 사례라 할 것이다. 그렇다면 왜 당해 판례가 나왔느냐 하는 의문이 남는데, 이는 당사자 처분권주의 원리상 원고가 일괄경매권을 행사하지 않고 방해배제권만 행사하려 했기 때문이라 여겨진다. 원고가 주위적으로 방해배제청구권을, 예비적으로 일괄경매청구권을 행사하였으면 어떠하였을까 하는 아쉬움이 남는다. 만일 원고가 본 사안과 같이 청구취지를 유지하였더라면, 당해 법원은 원고의 청구를 기각하여야 할 것이다.
<참고문헌>
서적
郭潤直 編, 民法注解 (V) 물권(2), 서울:박영사, 1992.
郭潤直 編, 民法注解 (VII) 물권(4), 서울:박영사, 2003.
논문
金美京, “저당권에 기한 방해배제청구”, 裁判과 判例 제15집, 2006.
金載亨, “抵當權에 기한 妨害排除請求權의 認定範圍”, 저스티스(2005년 6월호), 2005.
裵成鎬, “低當權에 기한 妨害排除請求의 許容範圍”, 民事法學(제28호), 2005.
梁彰洙, “擔保에 관한 새로운 一般理論의 方向”, 民事判例硏究(XXVI), 2004.
양창수, “토지저당권에 기한 방해배제와 건물신축행위의 중지청구”, 法律新聞 2006년 8월 7일자(제3479호).
梁彰洙, “2006年度 學界와 判例의 動向”, 考試界(2006년 12월호), 2006.
尹眞秀, “2006년도 주요 민법관련 판례 회고”, www.dryune.com, 2006.
이인규, “경매절차에 있어서 점유자의 소유권 주장과 저당권에 근거한 방해배제청구권”, 대법원판례해설(통권 제54호), 2005.
이홍구, “점유에 의한 저당권의 침해와 저당권에 기한 방해배제청구”, 判例硏究 (17집), 2006.
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*목 차
I. 사실관계 및 법원의 판단
1. 사실관계
2. 원고의 주장
3. 1심과 2심 법원의 판단
4. 대법원의 판단
5. 관련판례
II. 저당권에 기한 방해배제청구권 일반론
1. 저당권에 대한 침해와 그 구제수단
2. 저당권에 기한 방해배제청구권의 요건
3. 효과
III. 판례의 검토 및 해결
1. 대상판결 사안의 정리
2. 대상판결의 쟁점
3. 견해의 대립 및 검토
IV. 결론
V. 보론
*참고문헌

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