기속행위와 재량행위에 대한 정리

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행사하지 않으면 안 된다. 재량권의 행사에 있어서 수권한 목적 외의 목적ㆍ동기를 위해 재량권을 행사하거나, 조리 상의 제약에 어긋난 자의적인 재량권의 행사는 재량권의 내적한계를 넘는 것으로서 위법이 된다.
【관련판례 : 大判 1977. 9. 13, 77누15 : 비례원칙 위반】
유흥장에 미성년자를 단 1회 출입시켜 술을 제공하여 식품위생법을 위반한 데 대한 제재로서 가장 중한 영업취소로 응징한 것은 책임에 대한 응보의 균형을 잃은 것으로서 행정행위의 재량을 심히 넘은 처분이다.
【관련판례 : 大判 1993. 6. 29, 92누92149 비례원칙 위반 ×】
목욕탕이라는 상호로 영업허가를 받았음에도 불구하고 사우나탕이라는 간판을 표시하여 적발된 후 간판을 바꾸라는 개선명령에 불응하고 3개월간이나 영업을 계속하다가 재 적발되었고 개선명령을 이행한 것도 재 적발 이후 20여일이 경과된 시점일 뿐 아니라 영업정지기간이 시작되는 날에도 영업을 하다가 형사입건까지 된 목욕장업자에게 한 15일간의 영업정지처분이 재량권을 남용하여 이루어진 처분이 아니라고 판시한 사건이다.
【관련판례 : 大判 1969. 7. 22, 69누38 사실오인으로 재량범위를 벗어난 경우】
임지에서 육지로 항해도중 심한 풍랑으로 인한 충격으로 입원하였고, 이러한 병으로 인하여 수로항행을 할 수 없어서 부득이 임지로 돌아가지 못했다고 해서, 정당한 사유 없이 그 직무상의 의무에 위반하거나 직무를 태만한 때에 해당한다고 할 수 없고 이를 이유로 한 면직처분은 징계의 재량범위를 벗어난 것이다.
【관련판례 : 大判 1976.6. 8, 76누63 동기부정: 재량권 한계를 벗어나 위법으로 판시】
학위수여규정에 의한 2종의 외국어시험에 합격하고 교육법시행령과 위 규정에 의한 박사학위논문심사 통과자에게 정당한 이유 없이 학위수여를 부결한 행정처분은 재량권의 한계를 벗어난 위법이 있다.
【관련판례 : 大判 1995. 12. 12, 94누12032】
구 주택건설촉진법 제44조 및 같은 법 시행령 제42조의 규정에 따라 설립인가를 신청한 주택조합의 사업내용이 같은 법 등 관계법령의 규정에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 있음이 명백한 때에는 인가를 거부할 수 있다고 보아야 하고 그 경우에 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다.
⑵ 처분절차의 위반
⑶ 불 행사 또는 해태
재량권의 불행사란 재량권을 행사함에 있어 고려해야 할 구체적 사정을 전혀 고려하지 아니한 경우이고 재량의 해태란 재량권을 행사함에 있어 고려하여야 하는 구체적 사정을 고려하였지만 충분히 행사하지 아니한 경우이다. 정당한 사유 없이 재량권을 행사하지 않거나 태만한 경우 그리고 행정권의 발동여부에 대하여 심사자체를 하지 않는 것은 재량권의 불 행사 또는 해태가 되고 그 재량권의 불행사가 위법이라 하여 사법심사를 인정하고 있다.
⑷ 재량권수축과 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권
Ⅴ. 재량행위에 대한 통제(05.11.27. 중앙선관위 관련문서.)
1. 입법적 통제
⑴ 법규적 통제 : 입법과정에 있어서 다의적 해석의 범위를 축소하여 재량권 통제
⑵ 정치적 통제 : 국정감사, 출석요구 및 질문, 해임건의 등의 방법을 통한 통제
2. 행정적 통제
⑴ 감독권에 의한 통제 : 상급행정청의 훈령, 승인, 감시, 취소ㆍ정지권, 주관쟁의결정권 등을 통한 통제
⑵ 행정절차에 의한 통제
행정절차법에서는 처리기간 공고, 행정처분 기준 공표, 의견제출, 청문, 공청회, 이유부기 등을 규정하여 절차적 통제를 하고 있다.
⑶ 행정심판에 의한 통제
3. 사법적 통제
4, 헌법재판소에 의한 통제
사법적 통제에서 벗어나는 재량권의 잘못된 행사로 헌법상 기본권이 침해된 경우에는 헌법소원에 의한 통제가 가능하다 하겠다.
기속행위와 재량행위는 행정소송 대상(한계)인지 아닌지를 구별하기 위한 행정법의 아주 중요한 쟁점이다!! 잘 알다시피, 행정소송은 위법한 처분만이 가능하다!! 기속행위는 법 명문에 '~해야 한다'라는 강행규정으로서 행정청은 꼬~옥 법규에 그대로 행정행위를 하여야 한다!! 따라서 행정청이 이것을 어겼을 경우, 국민은 행정소송으로 나갈 수 있다.
그러나 재량행위는 법 명문에 '~할 수 있다'라는 임의규정으로서 행정청은 재량껏 행정행위를 할 수 있는데.. 따라서 행정청이 이것을 어겼을 경우, 위법이 아닌 부당에 그치므로, 원칙적으로 국민은 행정심판은 할 수 있지만, 행정소송까지는 가지 못한다.(but, 재량행위의 일탈, 남용의 경우는 위법으로 행정소송까지 갈 수 있다(다수설,판례) 따라서 사법부는 아무리 재량행위라 할지라도 '각하' 하지는 못한다. 본안심리까지 해서 결정해야 된다는 말이다.('기각' or '인용'))
하지만 현 실정법 상 기속행위와 재량행위에 대한 명확한 기준은 없다. 따라서 기속행위와 재량행위의 구별은 학설과 판례에 따라서 나뉘는데..
크게 요건재량설과 효과재량설이 있다. 현행 다수설 판례는 효과재량설을 취하고 있다. 효과재량설은 법규 문에서 요건 부문은 무조건 기속이고, 효과 부문은 재량이라는 것이다. 그런데 여기에는 문제가 하나 있는데.. 만약 요건 부문에 불확정 개념이 쓰였다면.. 그것을 어떻게 처리하냐는 것이다...(예를 들어 만약 요건 부분에 '대한민국의 이익을 해할 우려가 현저하다고 인정되는 자'....=> 이것을 기속행위라고 봐야 할지 재량이라 봐야 할지..애매하다는 것이다.) 사람마다 각각의 해석이 가능하므로 재량으로 볼 수도 있다는 말이다.
이때 등장한 것이 판단여지설이다. 판단여지설은 효과재량설을 인정을 하되, (즉 요건 부분을 기속행위로 본다!!) 이 부문에 문제가 생겼을 경우, 이 부분은 사법부의 판단을 대체할 수 있는 영역, 즉 소송까지는 가져 갈 수 없다는 것이다. 사법부에서도 이 부분에 대해서는 행정청의 재량으로 인정한다는 말이다. 판단여지가 인정되는 영역으로는 비대체적 결정(공무원 근무성적 평정, 고시답안채점 등) 구속적 가치평가(미술작품평가, 방송윤리위원회의 결정 등) 측 결정(대한민국의 이익을 해할 우려가 현저하다고 인정되는 자에 대한 결정 등) 성적 결정(행정계획 등)이 있다.

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기속행위,   재량행위,   기속 재량 행위,   행정법