직업의 자유에서의 단계성이론

소개글

직업의 자유에서의 단계성이론에 대한 보고서 자료입니다.

목차

Ⅰ.직업의 자유의 의의 및 연혁
1. 직업의 자유의 의의
2. 법적 성격
3. 연혁

Ⅱ. 직업의 자유에 대한 제한으로서의 단계이론
1. 서설
2. 독일연방헌법재판소 - 약국판결(Apotheken-Urteil)
3. 직업의 자유의 제한에 관한 단계이론
4. 단계이론의 유용성

Ⅲ. 우리 헌법재판소의 태도
1. 서설
2. 직업행사의 자유에 대한 제한
3. 주관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한
4. 객관적 사유에 의한 직업결정의 자유의 제한
5. 우리 헌법재판소 판례 검토

Ⅳ. 직업의 자유의 본질적 한계
1. 서설
2. 직업의 자유의 본질적 내용

Ⅴ. 단계이론의 평가

본문내용

각각 어떠한 공익적 사유가 필요한지에 대하여 구별가능한 기준을 제시하기보다는 단순히 과잉금지의 원칙의 위반여부만을 심사하고 있다. 이에 직업선택의 자유의 제한에 있어서 과잉금지의 원칙의 구체화라고 할 수 있는 단계이론을 우리 헌법재판소는 아직 직접적으로 수용하고 있다고 할 수 없을 것이다. 헌재는 독일의 3단계이론을 간접적으로 인정하는 정도에 그친다. 왜냐하면 헌재는 직업의 자유와 관련된 많은 사건에서 3단계이론을 직접적으로 기초하여 판단하기보다는 기본권제한의 일반원칙을 직업의 자유에 적용시켜 사건을 해결하고 있기 때문이다 (성낙인, 변호사 사건수임 제한과 직업의 자유, 고시계. 199년 4월, 8면).
Ⅳ. 직업의 자유의 본질적 한계
1. 서설
앞서 논한 단계이론에 의한 직업의 자유에 대한 제한을 ‘단계적 제한’이라고 한다면 현행헌법질서 내에서 제10조와 제37조 제2항의 정신상 지업의 자유를 법률로써 제한하는 경우에도 절대로 그 본질적 내용을 침해할 수 없고 이것이 곧 직업의 자유의 제한의 ‘본질적 한계’가 된다. 이에 직업의 자유의 본질적 내용을 살펴보기로 한다.
2. 직업의 자유의 본질적 내용
우리 헌법질서를 기본권보장체계로서 이해하고, 헌법질서에서 절대적이고 양보할 수 없는 치고의 가치를 제10조에서 찾는다면 나머지 기본권들은 제10조에 담겨진 가치의 구체화 수단이라고 파악할 때 제10조야말로 우리 기본권질서의 이념적정신적 출발점이고 그 기초가 된다. 이처럼 제10조에 모든 기본권의 핵으로서의 성격을 인정하는 경우 직업의 자유의 본질적 내용은 결국 제10조의 내용일 수밖에 없다. 허영, 전게서, 552면.
그것은 제10조에 깔려 있는 ‘자주적 인간상’과도 불가분의 상호관계에 있다. 따라서 자주적 인간상의 핵심적인 내용인 개성신장이나 생계유지를 불가능하게 할 정도로 직업선택의 자유를 침해하는 것은 본질적 내용의 침해라고 보아야 한다. 권영성, 헌법학원론, 법문사, 2002년, 533면.
Ⅴ. 단계이론의 평가
단계이론은 직업의 자유를 최대한 보장하는데 초점을 맞추고 있으며 그 제한 또한 단계적으로 이루어지도록 함으로써 과도한 제한을 막도록 하는데 큰 역할을 하였다. 그러나 단계이론을 실제의 사례에 적용하기에 몇 가지 어려움이 따르는데, 우선 직업선택과 직업행사의 구별이 그렇게 명확하지 않다는 점이고, 독일어에 따를 때 ‘직업선택\'(Berufswhal)과 ‘직업행사’(Berufsausubung) 사이에 시간적으로 ‘취직’(Berufsaufnahme) 또는 ‘영업개시’(Berufszugang)가 있고, 이때 취직 또는 영업개시를 직업선택과 직업행사 중 어느 것으로 볼 것인가 하는 문제가 그 예이다 (홍성방, 직업의 자유의 제한과 그 한계, 고시계, 2000년 5월, 122면).
직업행사의 자유의 제한이 강력해 질 경우에는 사실상 직업의 선택을 제한하는 것과 크게 다르지 않은 효과를 가져올 수도 있다는 점에서 직업선택의 제한(허가제)과 직업의 행사에 관한 제한의 구별도 항상 분명한 것은 아니다. 장영수, 기본권론, 홍문사, 2003년, 507면.
예컨데 변호사개업지를 제한하는 조치는 기본적으로 직업선택의 자유를 제한하는 것으로 평가된다. 그러나 시각에 따라서는 직업자체에 제한이 가해졌다고 볼 수 있다. 또 일정한 직업에의 접근 혹은 직업의 계속수행에 연령상의 조건이 있는 경우가 있다. 각종 국가시험에서 연령제한제도를 두고 있는 것이 좋은 예이다. 연령조건은 개인의 주관적인 속성에 속하는 대표적인 요소이므로 주관적인 조건으로 이해되어야 한다. 그러나 다른 한편 연령조건은 개인의 주관적인 노력으로 충족시킬 수 없기 때문에 어느 정도 객관적인 요소가 있다고 이해될 수도 있다. (전광석, 한국헌법론, 법문사, 2004년, 263면)
또한 객관적 사유에 의한 직업선택의 제한이 항상 주관적 사유에 의한 직업선택의 제한보다 중대한 제한이 되는 것이 아니다. 예컨데 겸직금지 등의 형태로 나타나는 직업선택의 자유의 제한은 객관적 사유에 의한 제한이므로 단계이론에 따를 때 가장 무거운 제한이라고 보아야 하겠지만, 이미 하나의 직업을 가지고 있는 상태에서 겸직을 문제 삼는 경우에는 일반적인 직업의 자유에 대한 제한과는 다른 기준이 적용될 필요가 있다는 것이다. (장영수, 전게서, 507면).
따라서 개별적인 경우 단계이론의 적용에 있어서 타당성이 부인된다면 과잉금지의 본래취지에 기초하여 사안의 위헌여부가 판단되어야 할 것이다.
다음으로 단계이론의 적용에는 매우 불확정적인 개념들이 사용되며, 이러한 불확정적 개념들은 폭넓은 해석의 여지와 결정의 여지를 허용한다는 점이다. 우리 헌법재판소도 주관적인 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한의 경우 입법자의 형성의 자유를 직업 수행의 자유보다 넓게 인정하는 경향을 보이고 있는데 이러한 문제와 관련 있다 생각된다.
결국 직업의 자유에 관한 단계이론은 비록 많은 점에서 문제의 해결기준을 제시하기는 하였지만 직업의 자유에 관한 모든 문제를 해결할 수 있는 예외 없는 원칙은 아니라고 보아야 할 것이다. 특히 단계이론은 근로관계에 있는, 또는 그밖의 다른 사람과의 복잡한 관계 속에 놓여 있는 사람들, 즉 사인상호간의 관계 -국가에 의한 직업의 자유의 제한과 관련하여서도 적지 않은 비판을 받고 있지만- 에 있어서의 직업의 자유에 대한 제한에 관하여는 아무런 해명도 제시하지 못하고 있다는 점에서 한계를 보이고 있다. 장영수, 전게서, 508면.
그러나 단계이론은 개인의 인격의 발현과 더불어 자유주의적 경제질서사회질서의 초석이 되는 직업의 자유에 대한 제한은 최소침해의 원칙에 따라 행해져야 한다는 것을 분명히 해주었다는 점에서 그 의미를 발견할 수 있을 것이다.
참 고 문 헌
전광석, 한국헌법론, 법문사, 2004년.
허영, 한국헌법론, 박영사, 2003년.
김철수, 헌법학개론, 박영사, 2003년.
홍성방, 헌법학, 현암사, 2003년.
장영수, 기본권론, 홍문사, 2003년.
권영성, 한국학원론, 법문사, 2002년.
이승우, 직업선택의 자유와 면허제도, 세창출판사, 2002년.
방승주, 직업선택의 자유, 헌법논총「제9집」,헌법재판소, 1998년.

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