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목차
1. 이행소송의 소송물
2. 특정물에 관한 이행소송
3. 김전 대체물에 관한 이행소송
2. 특정물에 관한 이행소송
3. 김전 대체물에 관한 이행소송
본문내용
0萬원에 制約되어 결국 250萬원이 認容되게 된다. ②說에 의한다면 財産上의 請求額上限인 250萬원에 制約되어 280萬원이 認容되게 되고, ③說에 의한다면 生命 또는 身體侵害에 의한 損害賠償額上限인 270萬원에 制約되어 역시 280萬원이 認容되게 되고, ④說에 의한다면 損害總額인 300萬원에만 制約되므로 全額認容할 수 있게 된다.
주36) Rosenberg, Lehrbuch 8811a; RG151, 286; HRR 1934, 6649, 1935, 1077, 1453, 日本大審院 大正 3年 9月 22一 民錄 20輯 672面.
주37) 齋藤, 槪論 366面 日本大審院 大正 3.9.22 判決.
주38) 鈴木, 「不法行爲에 의한 損害賠償請求에 있어서 各種의 損害에 대하여 當事者의 주장하는 額을 認定하는 것의 可否」 民事法의 諸問題 207面 이하; 住吉傳 「損害賠償請求의 訴訟物의 個數等」 民商法雜誌 69卷 6號 1043面 이하; 日最高裁 昭和 48.4.5 最高裁民集 28卷 3號 419面
주39) 三ケ月, 民事訴訟法硏究 1卷 245面; 五十部豊久, 「交通訴訟에 있어서 損害의 評價와 訴訟物」 判例타임스 212號 32面; 新堂辛司 주리스트 別冊 18號 「交通事故判例百選」 120面.
_ 이에 관한 우리 判例를 보면 大法 69.12.16 선고 65다2363 판결에서 請求原因으로 保管받은 밀, 밀가루, 옥수수를 橫領하였다 하여 共同不法行爲로 損害賠償을 청구하는 사안에서, 밀가루가 請求分이상 橫領하였다는 것이 判明되었을 때 설사 그것을 그대로 認容判斷하여도 請求趣旨의 金額範圍를 초과하는 것이 아니라도 處分權主義에 違背되어 허용될 수 없다고 判示하였다. 결국 判例는 物件의 損害에 의한 損害賠償事件에 있어서는 被侵害客[43] 體마다 訴訟物이 細分化된다는 立場을 취하고 있다. 그러나 生命이나 身體侵害의 경우에는 財産上의 損害(例컨대 治療費, 逸失利益 따위)와 精神上의 損害 즉 慰藉料 두 개의 訴訟物로 나누는 것으로 보는 것 같았다.주40) 왜냐하면 財産上의 損害賠償請求와 慰藉料請求에 관한 原判決에 當事者가 全部不服上告하였으나, 上告理由書에서 財産上의 損害에 대한 判斷에 관하여서만 論難한 경우는 慰料請求에 관하여서는 上告理由書提出期間內에 上告理由書의 제출이 없는 것으로 보고 上告棄却을 하는 것이 上告審의 實務取扱이었기 때문이다. 그러나 大法院은 76.6.28 선고 76다2007 판결과 76.10.12 선고 76다1312 판결에서 舊 日本判例처럼 三分說을 쫓았다. 원래 三分說은 法的根據가 없다 하여 批判받아 오는 學說인 데가 이렇게 되면 먼저 過失利益, 다음에는 治療費 그 다음에는 慰藉料請求로 계속 訴訟을 벌릴 수 있어 紛爭의 一回的 解決을 阻害한다. 생각컨대 給付가 訴訟物의 單複을 가리는 基準이 된다는 우리의 立場을 貫徹시킨다면 判例의 立場과 같이 被侵害客體마다 訴訟物이 別個로 된다고 보아야 할 것이다. 그러나 生命이나 身體의 傷害의 경우에 治療費, 逸失利益 또는 慰藉料 등 여러 가지 項目의 賠償請求를 할 수 있다 하여도 하나의 非財産的 損害라 볼 수 있는 것을 補塡하기 위한 給付라는 點에서 同一한 給付라고 할 것이고 따라서 訴訟物은 1個라고 할 것이다. 그러므로 우리는 ③說의 立場을 따른다.주41) 損害賠償訴訟에 있어서 문제되는 것은 前訴의 係屬이 밝혀지지 않은 後遺症으로 인한 損害이다. 前訴의 辯論終結 후에 생겼거나 또는 辯論終結時까지 豫定하지 못한 訴訟은 前訴의 訴訟物과 別個라고 할 것이다(日本最高裁 昭和 7.18 判決). 또 반대로 前訴의 護論終結時에 있어서의 豫測과 달리 被害者의 稼動能力의 回復이 빨리 된 경우에는 請求異議의 訴를 인정하여야 할 것이다(日本高裁 昭和 37.5.24 判決).
주40) 大法 67.5.23 선고, 67다529 判決, 訟務判例集 2집.
주41) 日本의 新訴訟物理論은 ④說에 의거하여 事故回數를 基準으로 하여 1回의 事故에 의한 損害賠償請求인 限, 1個의 單一訴訟物이라고 하고 있다. 만일 이 理論대로라면 運轉手乙이 甲을 轢傷한 뒤 甲을 태우고 病院으로 疾走中 또 한차례의 事故를 내어 甲을 滿身창의로 만들었다 하여 甲이 乙을 상대로 그 被害額全額을 청구한다면, 事故의 回數에 應하여 訴訟物은 2개가 되어야 할 것이다. 결론대로 訴訟物이 2개라고 한다면 첫 번째 事故의 被害額과 疾走中의 事故의 被害額을 個別的으로 特定하여야 할 것인데, 이 경우 被害額을 각기 算定한다는 것은 技術上 거의 不可能한 일이므로 訴訟物을 特定할 수 없다는 디렘마에 빠질 수 밖에 없게 된다.
주36) Rosenberg, Lehrbuch 8811a; RG151, 286; HRR 1934, 6649, 1935, 1077, 1453, 日本大審院 大正 3年 9月 22一 民錄 20輯 672面.
주37) 齋藤, 槪論 366面 日本大審院 大正 3.9.22 判決.
주38) 鈴木, 「不法行爲에 의한 損害賠償請求에 있어서 各種의 損害에 대하여 當事者의 주장하는 額을 認定하는 것의 可否」 民事法의 諸問題 207面 이하; 住吉傳 「損害賠償請求의 訴訟物의 個數等」 民商法雜誌 69卷 6號 1043面 이하; 日最高裁 昭和 48.4.5 最高裁民集 28卷 3號 419面
주39) 三ケ月, 民事訴訟法硏究 1卷 245面; 五十部豊久, 「交通訴訟에 있어서 損害의 評價와 訴訟物」 判例타임스 212號 32面; 新堂辛司 주리스트 別冊 18號 「交通事故判例百選」 120面.
_ 이에 관한 우리 判例를 보면 大法 69.12.16 선고 65다2363 판결에서 請求原因으로 保管받은 밀, 밀가루, 옥수수를 橫領하였다 하여 共同不法行爲로 損害賠償을 청구하는 사안에서, 밀가루가 請求分이상 橫領하였다는 것이 判明되었을 때 설사 그것을 그대로 認容判斷하여도 請求趣旨의 金額範圍를 초과하는 것이 아니라도 處分權主義에 違背되어 허용될 수 없다고 判示하였다. 결국 判例는 物件의 損害에 의한 損害賠償事件에 있어서는 被侵害客[43] 體마다 訴訟物이 細分化된다는 立場을 취하고 있다. 그러나 生命이나 身體侵害의 경우에는 財産上의 損害(例컨대 治療費, 逸失利益 따위)와 精神上의 損害 즉 慰藉料 두 개의 訴訟物로 나누는 것으로 보는 것 같았다.주40) 왜냐하면 財産上의 損害賠償請求와 慰藉料請求에 관한 原判決에 當事者가 全部不服上告하였으나, 上告理由書에서 財産上의 損害에 대한 判斷에 관하여서만 論難한 경우는 慰料請求에 관하여서는 上告理由書提出期間內에 上告理由書의 제출이 없는 것으로 보고 上告棄却을 하는 것이 上告審의 實務取扱이었기 때문이다. 그러나 大法院은 76.6.28 선고 76다2007 판결과 76.10.12 선고 76다1312 판결에서 舊 日本判例처럼 三分說을 쫓았다. 원래 三分說은 法的根據가 없다 하여 批判받아 오는 學說인 데가 이렇게 되면 먼저 過失利益, 다음에는 治療費 그 다음에는 慰藉料請求로 계속 訴訟을 벌릴 수 있어 紛爭의 一回的 解決을 阻害한다. 생각컨대 給付가 訴訟物의 單複을 가리는 基準이 된다는 우리의 立場을 貫徹시킨다면 判例의 立場과 같이 被侵害客體마다 訴訟物이 別個로 된다고 보아야 할 것이다. 그러나 生命이나 身體의 傷害의 경우에 治療費, 逸失利益 또는 慰藉料 등 여러 가지 項目의 賠償請求를 할 수 있다 하여도 하나의 非財産的 損害라 볼 수 있는 것을 補塡하기 위한 給付라는 點에서 同一한 給付라고 할 것이고 따라서 訴訟物은 1個라고 할 것이다. 그러므로 우리는 ③說의 立場을 따른다.주41) 損害賠償訴訟에 있어서 문제되는 것은 前訴의 係屬이 밝혀지지 않은 後遺症으로 인한 損害이다. 前訴의 辯論終結 후에 생겼거나 또는 辯論終結時까지 豫定하지 못한 訴訟은 前訴의 訴訟物과 別個라고 할 것이다(日本最高裁 昭和 7.18 判決). 또 반대로 前訴의 護論終結時에 있어서의 豫測과 달리 被害者의 稼動能力의 回復이 빨리 된 경우에는 請求異議의 訴를 인정하여야 할 것이다(日本高裁 昭和 37.5.24 判決).
주40) 大法 67.5.23 선고, 67다529 判決, 訟務判例集 2집.
주41) 日本의 新訴訟物理論은 ④說에 의거하여 事故回數를 基準으로 하여 1回의 事故에 의한 損害賠償請求인 限, 1個의 單一訴訟物이라고 하고 있다. 만일 이 理論대로라면 運轉手乙이 甲을 轢傷한 뒤 甲을 태우고 病院으로 疾走中 또 한차례의 事故를 내어 甲을 滿身창의로 만들었다 하여 甲이 乙을 상대로 그 被害額全額을 청구한다면, 事故의 回數에 應하여 訴訟物은 2개가 되어야 할 것이다. 결론대로 訴訟物이 2개라고 한다면 첫 번째 事故의 被害額과 疾走中의 事故의 被害額을 個別的으로 特定하여야 할 것인데, 이 경우 被害額을 각기 算定한다는 것은 技術上 거의 不可能한 일이므로 訴訟物을 特定할 수 없다는 디렘마에 빠질 수 밖에 없게 된다.
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- 등록일2004.05.23
- 저작시기2004.05
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- 자료번호#252132
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