[관습헌법이란 있는가] [헌법재판소의 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌결정에 대한 평석]

소개글

[관습헌법이란 있는가] [헌법재판소의 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌결정에 대한 평석]에 대한 보고서 자료입니다.

목차

없음.

본문내용

로 잘못되었음을 우리는 확인할 수 있었다.
이번 헌재 결정을 계기로 우리 헌재와 헌법재판을 둘러싸고 있는 환경조건적 논의들이 단순한 학문적 논의의 장을 넘어 여론의 장으로 나왔다. 이 중에서 필자가 우리 헌법재판이 올바르게 나아가기 위해서 꼭 필요하다고 생각되는 몇 가지만 논의만 정리하는 측면에서 덧붙이고자 한다.
우선 헌재는 사건에 편견을 배제하도록 노력하여야 할 것이다. 현대 철학이론이 밝힌 바와 같이 인간은 선이해에서 자유로울 수 없는 존재이다. 하지만 이것이 재판관이 편견을 가지고 대상사건을 처리하라는 것이 아님은 물론이다. “법은 정치다”라는 말이 법을 가지고 정치를 하라는 말이 아니듯이. 이것은 헌법재판이 정치적 사법작용이라는 본질과 전혀 상충하는 말이 아니다. 헌법재판은 정치적 문제를 사법적 방법으로 다루어야 한다. 따라서 아무리 정치적으로 합목적적인 결론을 재판관이 가지고 있더라도 그것이 법학이론적으로 논증할 수 없는 이론일 때에는 거기서 그쳐야 하는 것이다. 헌재재판관은 정치인이 아니다!
둘째, 앞으로 헌재는 이 문제와 같이 정치적 주장을 법적 주장으로 전화하여 제기하는 많은 사건을 만날 것이다. 이러한 ‘권리에의 호소 현상’은 헌재가 활성화되어 사회에 그 존재가 알려지면서 나타나기 시작하여 현재는 상당한 수준까지 진행되어 있는 현재진행형이기도 하고, 미국 연방대법원과 같은 선진 헌법재판기관의 오늘을 살피면 앞으로 더욱 성행하리라는 것은 명약관하하다. 그것은 현대사회에서 일반적으로 자신의 주장이 사회에 도움이 되는 행위라는 표현의 주장보다 법적 권리라는 표현의 주장이 적어도 최초 문제제기 단계에서는 더 큰 힘을 가진다는 사실을 이미 많은 국민이 알게 된 것에 연유한다. 이와 같은 정치적 주장의 법적 주장으로의 전화와 그 함의에 대해서는 Mark Tushnet, The Politics of Constitutional Law, David Kairys ed., The Politics of Law: A Progressive Critique, Pantheon Books, 1990, 231면 참고.
그러한 주장 중에는 물론 인정해야 할 주장도 있지만, 많은 경우 그러한 주장은 정치적 수사 정도의 의미만 가지고 있다. 필자는 이 결정의 주장이 바로 이러한 경우라고 생각한다. 그런데 이러한 주장을 헌재가 적극적으로 무리한 이론구성까지 하며 인용하면, 앞으로 ‘권리에의 호소 현상’에 어떻게 대처하려는지 우려가 된다. 미래를 대비하자!
셋째, 헌재는 결정문을 작성하는데 있어서, 그것이 어디에 근거하고 있는지 전거를 밝혀야만 한다. 현재까지 헌재는 결정문을 작성하며 헌재 스스로의 선결정례를 밝히는 것은 주저하지 않으나, 다른 나라 판례는 극히 예외적으로만 밝히고 국내외 학자들의 논문은 전혀 밝히고 있지 않다. 이것은 비단 헌재만이 아니다. 대법원을 비롯한 각급법원도 마찬가지다. 주장의 전거를 밝히지 않는 것은 권위와 자신없음이라는 두 마음을 갖고 있다. 이러한 두 마음이 한 몸에 담기면 이런 일이 일어나는 것이다. 권위를 가져야 하고 현실적으로 상당한 권위가 있는데, 실제 그러한 권위를 가질만한 능력이 없을 때 취할 수 있는 방법이란 무엇이겠는가? 더욱 더 자신을 숨길 수 밖에 없는 것이다.
이러한 관행이 초래한 결과는 무엇인가? 헌재 결정이 행해졌을 때 그에 대한 논의가 활발해질 수 있는 여건이 마련되지 않는 것이다. 이 결정과 같이 최소한 국내 학계에 생소한 논의를 헌재 결정의 논거로 사용하는 경우는 더욱 그러하다. 전거를 밝히는 것이 장기적으로는 물론이고 단기적으로도 헌재에게 불리하게만 작용하지 않을 것으로 판단된다. 전거를 밝혀 이에 관한 논의가 활발해져, 지금까지의 많은 결정이 그러했듯이 헌재의 결정이 호응을 얻을 가능성도 높다. 선진 여러 나라도 결정문에서 그 전거를 명확히 밝히고 있다. 공적인 정보는 공유되어야 한다!
넷째, 헌재재판관의 자격조건을 개선해야 한다. 헌재재판관 자격에 대한 논의는 헌법재판의 환경조건에서 가장 중요한 논의이다. 현행 헌법은 제111조 제2항에서 헌재재판관의 자격조건으로 “법관의 자격”을 요구하고 있고, 헌재법은 제5조에서 재판관의 자격을 구체적으로 정하고 있다. 법관의 자격은 법원조직법 제42조 제2항이 규정하고 있다. 이 문제를 헌법개정론적으로 접근하여야 할 것인지 법률개정론적으로 접근해야 할 것인지는 다른 측면의 논의가 필요한 문제이지만, 어쨌든 규범내용은 이번 기회에 반드시 개정해야 할 것이고, 그 최소한의 내용은 헌법전문가가 상당수 참여할 수 있어야 한다는 것이다. 이 문제는 헌법재판의 성패가 달린 실로 중요한 문제이다. 인사가 만사다!
다섯째, 헌재재판관의 임명방법에 대한 논의가 있어야 한다. 이것은 헌법재판의 환경조건에서 자격조건 다음으로 중요하며, 헌법이론적으로는 그것보다 더 중요한 문제이다. 이에 관해서는 이미 상당한 선행연구가 진행되어 있으므로 여기서는 그 지적에 그친다. 이러한 선행연구로는 이욱한, “헌법재판의 성격과 재판관 선출”, 사법행정, 1992.5.; 전광석, 앞의 책, 533면 이하 등.
다만 이에 대한 정책대안을 제시함에는 헌법이론적인 측면에서는 민주적 정당성의 원리와 전문성의 원리가 제대로 적용될 수 있도록 고려하여야 하고, 이에 관해서 자세한 것은 정종섭, 앞의 책, 40면 참고.
추가적으로 헌법사회학적인 측면의 연구와 그 고려도 있어야 한다는 점을 적어둔다.
헌재의 결정은 모든 국가기관과 국민을 기속하는 기속력이 있으며, 따라서 그 결정이 헌법이론적으로 문제가 있다고 해서 기속력을 부인할 수는 없다. 그러나 헌법이론적으로 문제가 있고, 내적 정합성이 결여된 결정은 설득력과 수용력이 낮을 수밖에 없다. 헌재 결정의 기속력은 일차적으로는 헌재법에 의해 부여되지만, 최종적으로는 헌재의 권위에 의존한다. 1989년 우리 헌재가 활동을 시작한 후 10여년 넘게 많은 고난과 역경을 지혜와 용기로 헤치고 국민의 기본권 보장과 헌법질서 유지에 결정적 역할을 담당하며 받았던 국민의 사랑과 존경이 앞으로도 계속될 수 있기를, 법학을 공부하는 학인의 한 사람으로서 간절히 바라며 이 글을 맺는다.

키워드

관습헌법이란 있는가,   헌법재판소의 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 ,   관습헌법 존재 여부,   관습헌법 정의,   관습헌법 소개,   관습헌법 조사,   관습헌법 개요,   관습헌법 개관,   관습헌법