민법시행전의 시효완성으로 인한 물권취득과 민법 부칙 제10조와의 관계

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動産의 取得期間滿了에 附與한 權利는 認定함이 相當하다라고 한다. 과연 이 權利의 性質이 무엇인가는 明白치 않으나 法律行爲로 인한 物權變動에 있어서와 같이, 債權行爲와 物權行爲가 처음부터 存在치 않는 것[77] 이므로 그 어느 쪽으로부터 登記請求權이 發生할 수 없는 것은 물론이다. 取得時效로 인한 登記請求權은 第二四五條의 法律의 規定에 의하여 發生한다는 說과 取得時效時間이 滿了하면 物權的期待權이 생기고 그로부터 登記請求權이 發生한다는 說이 對立하고 있다. 大法院이 本判決을 통하여 그 어느 쪽을 취하는 것인지는 明白하지 않지만, 實質上의 所有權 또는 事實上의 所有權(物權的期待權) 槪念을 念頭에 두고 있는 것이 않일까 생각된다.
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_ 本判決과 관련하여 생각할 것은 民法 附則 第八條一項의 規定이다. 附則 第八條 一項은 「本法施行當時에 舊法의 規定에 依한 時效期間을 經過한 權利는 本法의 規定에 依하여 取得 또는 消滅한 것으로 본다」라고 規定하고 있다. 外見上 마치 이 規定은 舊法에 의하여 時效完成으로 所有權을 취득했다면 現行法下에 있어서도 登記없이 所有權을 취득한다는 結果가 된다는 취지로 오해될 우려가 있다. 그러나 判例는 계속하여, 同條가 決코 民法 第二四五條의 例外를 의미하는 것이 아니고, 現行民法下에서는 登記를 갖춤으로써 完全한 所有權을 취득한다고 判示하고 있다. 특히 舊民法에 의하여 不動産에 대한 取得時效가 完成되고 登記를 經了하지 않은 동안에 登記簿上의 原所有者가 目的物을 第三者에게 賣却하여 第三者가 登記를 먼저 經了하였다면 그 第三者에 대하여는 時效로 인한 所有權取得을 主張할 수 없다는 것이 大法院의 계속적인 判例이다(例컨대 65다1138, 임야소유권확인등 大判一九六五, 八, 二二, 六七: 다1508, 大判 一九六七, 九, 二七등). 이들 大法院의 判例와 관련하여 本件을 생각한다면, 時效完成으로 인한 事實上의 所有者를 保護하려는 目的은 一貫하게 貫徹되기가 어렵다고 할 수 있다. 왜냐하면 舊法에 의하여 時效完成으로 인하여 所有權을 취득한 者라 하더라도 登記가 없는 限 目的物의 所有權을 취득하여 登記를 갖춘 第三者에 대하여는 無力하게 되기 때문이다. 그러나 이 問題는 二重賣買의 法理를 適用하여 具體的인 경우에 따라서 第三者에 대한 處分이 甚히 不公正하고 公序良俗에 反하여 程度가 强한 경우에는 事實上의 所有權을 侵害하는 것으로서 그 效果가 否定되도록 하여 實際的正義를 期하는 方向으로 努力할 것이 要望된다.

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