무효확인소송의 본질과 범위

본문내용

반드시 論理的 相關關係에 있는 것은 아니기 때문에주35) 無效確認訴訟의 對象인 違法한 行政行爲에 公定力이 인정되거나, 또한 無效確認訴訟의 本質이 抗告訴訟에 準한다고 해서 반드시 訴願前置制가 適用되어야 하는 것은 아니고, 現行法에 그에 관한 明文規定이 없는 이상, 이것은 어디까지나 解釋上의 問題에 귀착된다 할 것이다.
주30) 雄川一郞, "行政行爲の無效確認訴訟に關する若干の問題", 裁判と法 上(菊井先生 獻呈論集 所收論文, 有斐閣, 1967, p.224.
주31) 兼子仁著, 行政爭訟法(現代法學全集 11), 筑摩書房, 1974, p.215.
주32) 出訴期間의 制限은 받지 않지만 行政處分이 가지는 制限的公定力을 前提로하여 形成되는 第三者의 旣得權은 無效確認判決로서도 侵害할 수 없는 경우가 많을 것이기 때문에 결국 이러한 점에서 自然히 時間的制約이 相伴되게 될 것이다.
주33) 「重大明白說」의 立場에서 無效인 行政行爲에는 아무런 效力(公定力)이 인정되지 않고, 아무나 그것을 無視할 수 있기 때문에 無效確認訴訟에는 出訴期間이나 訴願前置制의 適用을 받지 않는다는 通說的 見解와는 그 不適用의 理由가 전혀 다르다는 것을 주의할 필요가 있다.
주34) 同旨, 南博方, 前揭書, p.48, 兼子仁, 前揭書(行政爭訟法), p.218. 그러나 우리 나라의 判例는 事情前後에 관한 第12條의 現定의 適用의 否定하고 있으며, 權利濫用 등의 一般法理에 따라 處理할 수 밖에 없다고 한다. 69누126, 1970년 7월 24일 大判; 70누60, 1970년 6월 30일 大判. 李丙浩, 前揭書, p.107, 李石善, 前揭書, p.159.
주35) 日本의 現行 行政事件訴訟法이 舊行政事件訴訟特例法이 取하고 있었던 抗告訴訟提起要件으로서의 訴願前置制의 原則을 廢止한 것은 周知하는 바와 같다(日本行政事件訴訟法 第8條).
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_ 結論 行政訴訟으로서는 取消訴訟節次밖에 없고, 民事訴訟의 先決問題로서만 行政行爲의 無效를 다툴 길 밖에 없었던 舊日本憲法의 行政裁判制度下에서는 行政行爲의 無效理論도 民事訴訟에 있어서의 裁判所의 先決的 審査權이라는 觀點에서 構成하는 것으로 足하였다. 無效原因에 관한 이른바 「重大明白說」은 바로 이러한 要求에 부응하는 것이었다. 그러나 우리 나라 現行 憲法下에서는 行政訴訟方法에 있어서 槪括主義가 채택되고, 이른바 無效確認訴訟이 判例上 確立됨에 따라 새로운 角度에서 無效槪念을 再構成할 필요가 생겨났으며, 이러한 要請에 따라 나타난 것이 이른 「重大說」이었으며, 無效에도 公定力을 인정하는 理論이라 할 수 있다. 따라서 行政行爲의 無效原因을 訴訟節次와 관련시켜 고찰한다면, 「重大明白說」을 取하는 限, 民事訴訟의 先決問題로서의 無效를 주장하면 되는 것이고, 따로 無效確認訴訟을 인정할 餘地가 없다. 그리하여 「重大說」을 취하는 것만으로서 비로소 無效確認訴訟의 獨自的 存在가 肯定된다 할 것이며, 이러한 無效確認訴訟은 取消訴訟에 準하는 抗告訴訟的 性質을 가지되, 그 權利救濟的 意義를 생각할 때 出訴期間이나 訴願前置制의 制限을 받지 않는 確認訴訟의 一種이라 할 수 있다.

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