부동산의 점유취득시효와 점유자의 소유의사

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의 공통의 기본적 틀은 유지되고 있지만- 실제로도 시효제도의 구체적인 모습은 서로 다르다.
주137) 이와 관련해서는 법률가로서는 항상 마음속에 새겨두어야 할 Ulpianus D.1.1.10.1 (1 reg.) Iuris praecepta suns haec : honeste vivere, alienum non laedere, suum cuique tribuere 참조. 상세는 拙著, 로마法硏究(I) (1995), l16ff.
주138) 郭潤直/尹眞秀, 民法注解(Ⅲ) :總則(3) (1992), 387ff., 특히 389, 393 (시효제도의 존재이유에 관한 제학설 및 비판) 참조. 일본에서의 논의에 관하여는 藤原弘道, 時效と占有 (1985), 93ff.
_ 나. 결론:바람직한 취득시효제도의 방향 정립
_ 현대사회의 경우 그 정책방향을 결정함에 있어서 가장 우선적으로 고려해야할 준거점은 부동산등기제도일 것이다. 실제로 비교법적으로 볼 때, 부동산등기제도의 발전은 부동산의 경우 권리를 공시하는 점유의 기능을 등기가 이어받음으로써 법체계상 큰 변화를 가져왔음을 알 수 있다. 논리적으로 볼 때 제대로 등기된 권리가 무권리자가 그것을 행사하거나[138] 해당부동산을 점유한다는 것 때문에 소멸한다는 것은 등기제도의 원리와 부합하지 않는 것이기 때문이다. 독일민법의 경우 등기가 제대로 되어 있을 때에는 시효취득은 인정되지 않는다는 것은 이미 살펴본 바와 같다. 일본의 경우 期滿效規則 제21조(전술 주 22)가 公證있는 부동산을 취득시효의 대상에서 제외한 것도 같은 정신에서였음은 물론이다. 오스트리아민법도 잘못 등기된 등기명의인을 위한 3년의 시효(ABGB 1417)만을 인정하고, 그밖에 부동산등기부의 내용을 신뢰한 제3자에게 대항할 수 있는 시효취득은 인정하지 않는다. 스페인민법도 같다(Codigo civil art. 1949).주139) 우리의 경우에도 입법론과 해석론을 전개함에 있어서 궁극적으로는 부동산등기제도의 완비와 부동산등기의 보호를 통하여 부동산소유질서를 정비해야 할 것이고, 적어도 악의의 무단점유자가 용이하게 남의 귀중한 재산을 차지하는 바람직스럽지 못한 사태는 방지하는 노력이 절실하다고 할 것이다.주140) 이와 관련하여 특유의 종교적 사목적 관심으로 인하여 원리론적이고 자연법적인 법이론을 전개했던 윤리신학주141) 은 우리에게 많은 것을 시사한다. 이른바 제2스콜라시기의 대표자중 한 사람이었던 Domingo de Soto, O.P. (1494-1560)주142) 에 따르면, "취득시효란 법이 정한 기간 동안 지속된 점유를 통해서 물건의 소유권을 취득하는 것이고,주143) "선의의 점유자는 법정의 기간이 경과하면 양심의 면에서 안전하게 물건을 자신의 것으로 점유하는 것인데, 시민법이 그 자신을 진정으로 소유자로 정하기 때문"이다.주144) 취득시효의 요건중 하나로 "자연적이거나 합법적이거나 추정적인 권원이 요구되며, 이때문에 도둑과 고리대금업자는 항상 시효취득하지 못하는데, 권원없이 폭력으로써 점유하기 때문이다. 같은 이유로 소비借主도 시효취득하지 못한다. 왜냐하면 비록 소비대차의 권원으로써 소유권을 취득할지라도 반환한다는 약정하에 한 것이기 때문이다."주145) 소비대차의 예는 법률논리로만 보자면 분명 부적절한 것이지만, 이로써 표현하고자 했던 使信만큼은 확실하다. 그리하여[139] 궁극적으로 소유권의 이전을 근거지울 수 있는 권원이 필요하다면, 모든 자주점유가 취득 시효점유는 아니라는 기본원리를 잘 보여주기 때문이다. 이런 맥락에서 일본의 경우주146) 와 꼭 마찬가지로 우리의 판례에도 해당하는 취득시효사건과 관련한 "旣成事實 尊重主義"의 재검토가 요구된다 할 것이다.
주139) Coing (주 3), 391f.; 또한 377ff
주140) 郭潤直/尹眞秀, 民法注解(Ⅲ) : 總則(3) (1992), 394; 郭潤直/尹眞秀, 民法注解(Ⅴ) : 物權(2) (1992), 361 참조.
주141) 상세는 Daniel Deckers, Gerechtigkeit und Recht. Eine historisch-kritische Untersuchung der Gerechtigkeitslehre des Francisco de Vitoria (1483-1546) (1991); 拙著, 로마法硏究(I) (1995), 544ff., 특히 555ff.
주142) 拙著, 로마法硏究(I) (1995), 558 및 Fn. 40 (575).
주143) Dominicus Soto, De iustitia et iure libri decem (Salamanticae, 1556/Madrid 1967)), lib. Ⅳ, qu.5, art. 4 (An praescriptio dominium in possessorem transferat), vol. Ⅱ, p.322 : idem (sc. praescriptio) nimirum significans quod, per possessionem praescripto a lege tempore protractam dominium rei acquirere.
주144) Soto (주 143), 323 : Possessor bonae fidei lapso legitimo tempore, tuta conscientia rem tanquam propriam possidet quoniam lex civilis dominum ipsum re vera constituit.
주145) Soto (주 143), 324 Tertio deposcitur titulus vel naturalis, vel iure legitimus, vel praesumptus. Qua ratione fur, & usurarius nullo tempore praescribit, quia possidet sine titulo per vim. Eadem ratione neque mutuatarius. Nam licet titulo mutuationis acquisivit dominium, illo tamen pacto ut redderet.
주146) 藤原弘道, 時效と占有 (1985), 57f.
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