근로기준법 계속근로의 의미

본문내용

해석하였다.
(2) 대법원 판결
_ 대법원 1986.11.28. 선고 86다카1347 판결에서는 "원고가 피고 조합의 임시직인 기술고원으로 근무하다가, 일반직인 기관기원으로 임명되어 근무하였고, 기술고원으로 근무하는 기간 동안, 그 조합의 일반직 사무를 전반적으로 처리하면서 계속하여 매년 연초에 임용되었다가 연말에 면직되는 형식을 취해왔다면, 비록 기술고원에 대한 보수규정상의 퇴직금 규정이 없다고 하더라도, 위 조합으로서는 기관기원으로 근무한 전후기간을 통산하여 퇴직금을 산정지급하여야 할 것이다"라고 판시하였고, 1988.4.25. 선고 86다카1124 판결에서는 [378] "근로자가 실제로는 동일한 사업주를 위하여 계속근무하면서, 일정기간 동안 특별히 고액의 임금이 지급되는 업무를 담당하기 위하여, 형식상 일단 퇴직한 것으로 처리하고, 다시 임용되는 형식을 취하였다 하더라도, 그 퇴직의 의사표시는 통정한 허위표시로서 무효라 할 것이다"라고 하였고, 1988.5.10. 선고 87다카2578 판결에서도 "근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하였고, 회사가 이를 받아들여 퇴직처리를 하였다가 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써, 근로자의 그 퇴직 전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절이 없이 계속 근무하였다면, 그 사직원 제출은 근로자가 퇴직을 할 의사 없이 퇴직의사를 표시한 것으로, 비진의 표시에 해당하고, 재입사를 전제로 사직원을 제출케 한 회사 또한 그와 같은 진의 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 위 사직원 제출과 퇴직처리에 따른 퇴직의 효과는 생기지 아니한다 할 것이다"라고 하였으며, 또한 대법원 1989.8.8. 선고 88다카15413 판결에서도, "근로자가 회사의 경영방침에 따라 사직원을 제출하고, 회사가 이를 받아들여 사직처리를 하였다가, 즉시 재입사하는 형식을 취함으로써, 근로자가 그 퇴직 전후에 걸쳐 실질적인 근로관계의 단절 없이 계속근무하였다면, 위 사직원 제출과 퇴직처리에 따른 효과는 생기지 않는 거이다"라고 판시하였다.
4) 정리 및 사견
_ 위 학설, 노동부의 입장 및 법원의 판결을 종합해보면 근로계속성(또는 연속성)의 인정 여부는 퇴직절차나 재입사절차와 같은 절차적, 형식적 기준에 의해서 판단할 것이 아니라 근로자가 실제로 계속근무를 했는지 여부로 판단해야 할 것이라는 데 일치하고 있다. 즉 동일한 사업장에서 사실상 계속근무를 하였다고 인정되면 퇴직절차나 재입사절차와 상관없이 근로의 계속성이 인정되는 것이다. 사실상 계속근무한 사실이 인정되면 퇴직절차는 비진의 의사표시 또는 통정 허위의 의사표시로 성립된 것으로 그에 따른 퇴직의 효과는 발생하지 않는다는 것이 대법원의 확립된 판례이다. 위와 같은 해석은 사회법적 관점에 기초한 것으로 매우 타당하다고 판단된다. 또한 이와 같은 해석방법은 기업들이 퇴직금을 줄이기 위한 편법으로 퇴직, 재입사를 근로자에게 강요하는 사태를 미리 예방하는 법적 장치로 충분히 작용할 것이다.
_ 다만 근로의 계속성을 어느 정도의 범위까지 인정해야 할 것인지 즉 실질적인 근로관계의 단절이 있다고 보아야 할 경우가 어떤 것인지 문제된다. 사실상의 계속근무하였다는 점에 너무 치우치면 같은 회사와는 근로계약의 종료나 [379] 새로운 고용계약의 성립이 인정될 여지가 너무 없기 때문이다. 위 노동부의 계속근로에 관한 해석에서 본 바와 같이 다음 요건이 충족되면 근로관계는 단절되었다고 보아도 좋으리라고 생각한다.
_ 첫째, 근로관계의 종료가 순수히 근로자의 자유의사에 기한 것으로 보이는 사정이 있는 경우와 둘째, 퇴직시기와 재입사 시기와의 사이에 상당한 기간이 경과하여 '계속'된 근로라고 보기 어려운 경우이다.
4. 결론
1) 서울 고등법원 1990.5.18. 선고 89나31516 판결의 문제점
_ 앞서 본 서울 고등법원 1990.2.2. 선고 89나20790 판결은 동일사업장에서의 계속근무나 근로의 연속성에 대한 해석에서 지금까지 검토한 판례나 학설의 입장과 같다. 이에 반하여 서울 고등법원 1990.5.18. 선고 89나31516 판결은 정반대의 해석을 하고 있다. 첫째, 동일사업장의 범위를 민, 상법상의 법인격 개념에 따라 판단하여 원고의 시흥송신소에서의 근무를 동일한 사업장에서의 근무로 보지 않았다. 위에서 검토한 포괄적 근로관계의 승계라는 개념을 인정하지 않는다고 하더라도 사업의 내용상 한국전기통신공사의 시흥송신소의 관리는 영업양도의 경우에 해당하는 것이므로, 근로관계는 피고 주식회사 문화방송으로부터 승계되는 바, 대법원 1970.6.30. 선고 69다165 판결의 판시에 따라 동일사업장에서의 근무 또는 기업의 동일성이 유지되는 사업장에서의 근무로 보아야 할 것임에도 이에 배치되는 판단을 하였다. 둘째, 근로의 연속성은 퇴직, 재입사와 같은 형식적 절차에 의해서 판단할 것이 아니라 실질적으로 계속근무한 사실에 의해서 판단할 것임에도 이에 대한 판단은 전연 하지 않고 퇴직절차 및 재입사절차를 거쳤다는 이유로 근로의 연속성을 부인하였던 바, 이는 대법원 판례의 입장과도 배치된다.
_ 일반적으로 법률의 해석적용에서의 가장 전제가 되는 것은 당해 실정법의 법이념 및 입법취지이다. 사회법의 범주에 속하는 근로기준법은 자본주의체제하에서의 경제적 약자인 근로자의 생존권을 보호하기 위한 것으로 대등한 거래 당사자를 전제로 하는 민, 상법과 같은 시민법과 구별된다. 따라서 그 법해석에서 민, 상법상의 법이념과 다른 근로기준법상의 법이념이 전제되어야 하는 것이다. 위 서울 고등법원 89나31516 판결의 해석방법에서의 오류는 바로 근로기준법상의 퇴직금제도에 대하여 민, 상법상의 해석방법을 도입한데 비롯되었음이 명백히 보인다.
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2) 맺음말
_ 근로기준법 제28조 제1항의 '계속근로'의 해석논의는 그 중요성에 불구하고 거의 보이지 않고 있다.
_ 이에 필자는 능력 밖의 일임을 잘 알면서도 용기를 내어 시도했으나 역시 용어도 제대로 정리되지 못하고 논점도 불명확한 점 등 그 한계를 스스로 느끼지 않을 수 없다. 다만 기존 판례나 노동부의 질의회신 등을 가능한 모두 수집하여 정리하였다는 데에 만족하고자 한다.

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